CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51379 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL4393-2013 Radicación N° 51379 Acta N°41 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE NEIVA, contra el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela que instauró GLORIA LUCÍA CUELLAR NUÑEZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Afirma la accionante que es una persona de 53 años y madre cabeza de familia. Asegura que desde 1992 ingresó en propiedad a la Fiscalía General de la Nación, y que en los últimos 11 años se ha venido desempañando en el cargo de Fiscal 14 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva. Señala que aproximadamente hace cuatro años, le diagnosticaron Epicondilitis Lateral Bilateral, enfermedad reconocida por la ARL como de origen laboral, y Síndrome del Túnel Carpiano cuya causa se encuentra en estudio, padecimientos que le causan dolores crónicos y muy fuertes que le impiden sostener y manipular objetos con las manos así sean livianos, pues de hacerlo según la Fisiatra de la ARL Positiva “ ESTO AUMENTA EL ESTRÉS EN LA INSERCIÓN EN EPICONDILOS DE LOS TENDONES DE SUS MANOS”.

Aduce la tutelante, que el l° de agosto de 2013 la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva le notificó que sería reubicada en la Fiscalía 9° Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, argumentando que ello obedecía a la necesidad del servicio. Que tal decisión desconoce las recomendaciones médicas laborales, dadas por su fisiatra tratante de la ARL Positiva y por Coomeva EPS, toda vez que en el nuevo despacho, por la naturaleza de los delitos que allí se conocen se forman expedientes muy voluminosos, lo que se torna traumático para sus brazos y manos que no resisten manipular cargar o mover cosas pesadas y el tener que levantarlas le lleva al deterioro de su salud, pues le causa inflamación de sus brazos y fuerte dolor.

Sostiene que el 21 de junio 2013, solicitó al Director Seccional de Fiscalías permiso para contar con un asistente en las audiencias en las que es parte, quien le prestaría ayuda para poder cargar los expedientes y códigos necesarios para intervenir, dada la distancia desde su oficina en ese momento cuando era Fiscal 14 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, hasta las salas de audiencias ubicadas en el Palacio de Justicia, ya que debido a su enfermedad ha perdido fuerza en las manos y presenta gran dolor y adormecimiento, lo que provoca que las cosas se le caigan.

Que la anterior solicitud la hizo en virtud de un correo institucional, donde se les comunicó que se prohibía a los fiscales asistir a las audiencias en compañía de sus asistentes, salvo casos excepcionales. Que la Dirección Seccional de Fiscalías contestó su petición el 26 de junio de 2013, solicitando que el médico tratante indicara claramente el impedimento que tiene para realizar las actividades señaladas en el oficio del 21 de junio 2013 que le había enviado.

Advierte la accionante, que unos días después de haber iniciado sus labores en la Fiscalía 9° tuvo que ser incapacitada por la médica laboral de Cooomeva EPS, situación que se prolongó durante varios días, debido al dolor e inflación que le produjo la manipulación de los abultados procesos. Manifiesta la petente que solicitó al Director Seccional de Fiscalías Neiva su reintegro como Fiscal 14 Delgada, donde estuvo durante 11 años y por ende, conoce de las investigaciones que allí se adelantan, hecho que facilita su trabajo, y que además, por la naturaleza de los delitos que se investigan las carpetas no son tan voluminosas, porque no son muchos los elementos materiales probatorios que se allegan y el número de audiencias es menor; pero le contestó en que todas las Fiscalías había trabajo y que tenía que quedarse en la Fiscalía Novena, sin importarle si físicamente podía manipular o cargar hasta la sala de audiencias las diferentes carpetas.

Que además, padece gastritis, diabetes e hipertensión, razón por la cual debe asistir periódicamente a consultas médicas y exámenes, lo cual no ha podido realizar mientras ha laborado en la Fiscalía Novena, por la gran cantidad de audiencias que allí se realizan, poniendo en riesgo su salud y hasta su vida. Menciona que el 29 de agosto de 2013 la médica Laboral insiste en que no puede coger cosas livianas ni pesadas y señala que es necesaria la reubicación del puesto de trabajo, que estas recomendaciones las dio a conocer a la entidad, mediante oficio de 2 de septiembre de 2013, pero el 16 del mismo mes y año le contestan diciéndole que su ubicación en la Fiscalía 9° fue atendiendo recomendaciones médicas por su epicondilitis, porque así se evita el traslado de las oficinas de Telecom hasta el Palacio de Justicia con carpetas de determinado peso y volumen, olvidando que el oficio donde se le notifica el traslado decía claramente que era por razones del servicio.

Que ninguna medida se ha adoptado para que su trabajo sea conforme a sus limitaciones físicas, digno y no se atente contra su salud. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad física, al debido proceso y al goce de unas condiciones dignas de trabajo. Que en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación y/o a la Dirección Seccional de Fiscalías: -Revocar la “ orden de ubicación” impartida en el oficio N°2388 del 31 de julio de 2013. · Ubicar la accionante “nuevamente en la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva o en una Fiscalía como la Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva o una Fiscalía de la EDA o en una vacante en el Municipio Neiva que corresponde a un cargo equivalente al que venía desempeñando que se ajuste a su condición de salud y capacidades físicas.” · Conceder autorización para que un asistente pueda acompañarla a todas las audiencias a las que deba acudir en función de su cargo y asegurar que en su lugar de trabajo cuente con un horario flexible a las audiencias para acudir al tratamiento médico que sus dolencias demanden y conceder los permisos necesarios para ello, sin que deba realizar el trabajo por adelantado. · Reconocer que la tutelante es sujeto de especial protección y titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 1 de octubre de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional, vinculó a la Dra. Liliana María Ramírez Mesa, Fiscal asignada a la Fiscalía14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva señaló que si bien es cierto ordenó la reubicación de la accionante en la Fiscalía Novena, dicha decisión obedeció a las recomendaciones médicas laborales suministradas por la Fisiatra tratante de la ARL Positiva y Coomeva EPS, como se lo hizo saber a la accionante, mediante oficio 3066 del 16 de septiembre de 2013, en respuesta al derecho de petición elevado por ella, el día dos del mismo mes.

Agregó, que el nuevo despacho está ubicado en el Palacio de Justicia de Neiva, al igual que las salas de audiencias de los Juzgados Penales ante los cuales la accionante es delegada, de fácil acceso, con elevadores, lo que le evita desplazamientos prolongados como ocurría cuando se encontraba en la Fiscalía 14, la cual se encuentra a 4 cuadras de distancia y en un edificio carente de ascensor.

Respecto al volumen de los expedientes, la entidad accionada manifestó, que no es preciso indicar su volumen, toda vez que éste depende de la cantidad de cuadernos, documentos y demás anexos que requiera se incluyan al expediente, dependiendo del material probatorio recaudado, situación que en general se presenta en todos los despachos de la Fiscalía. Que si bien la Dirección de Fiscalías impartió como directriz que el personal asistente no debe acompañar a los Fiscales a la audiencias ante la escasez del recurso humano, la ubicación del nuevo despacho de la recurrente facilitaría esta labor con cualquiera de los asistentes, y para esto la actora debe informar la fecha y hora de las audiencias, para disponer del personal a fin de que la puedan apoyar en llevarle los expedientes, códigos y demás documentación hasta la salas respectivas que se encuentran ubicadas en la misma edificación. Finalmente advirtió, que no se le han negado a la tutelante los permisos para acudir a las citas medicas mientras estas se encuentren soportadas, y para tal efecto, la accionante debe poner en conocimiento dicha circunstancia con anterioridad, con el objetivo de asignar un homólogo que asista a las audiencias y no permitir el aplazamiento de las mismas para no entorpecer el ejercicio de la acción penal.

Con fallo de tutela del 11 de octubre de 2013 se puso fin a la primera instancia, concediendo el amparo del derecho fundamental a la salud de la accionante, para lo cual ordenó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de éste fallo, reubicara como Fiscal 14 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, a la Dra. Gloria Lucía Cuéllar Núñez.

Así mismo, disponer del personal a fin de que puedan apoyar a la accionante en llevarle los expedientes, códigos y demás documentación hasta las salas respectivas de las audiencias a las que en función de su cargo deba asistir, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Advirtió a la accionante que deberá informar con anticipación a la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, la fecha y hora de los audiencias, al igual, cuando deba asistir a citas, exámenes o control médico, para que la entidad adopte los medidas necesarias para conjurar tal situación. Para ello consideró, que si bien la reubicación de la accionante en la Físcalía Novena obedeció a las recomendaciones médicas laborales por la cercanía del nuevo despacho de la actora con las Salas de Audiencia, lo cierto es que de los hechos, las pruebas obrantes en el expediente y la información suministrada por la tutelante, se evidencia que desde la fecha en la que fue reubicada sus padecimientos se han venido incrementando, al punto que tuvo que ausentarse de sus labores por varios períodos de tiempo, tal y como se evidencia de las incapacidades anexas al escrito tutelar.

Que de las recomendaciones médicas dadas para el caso de la accionante se extrae que la misma no puede ejercer actividades que impliquen la utilización de la fuerza manual y agarre en pinza con las manos, aún tratándose de objetos livianos, de lo que se infiere que su nueva situación, de conformidad con las fotos obrantes en los folios 75 a 181 del expediente de tutela, como también de la información suministrada por la misma tutelante, quien es la que directamente ha vivido las consecuencias de reubicación laboral y del manejo de los expedientes voluminosos de su nuevo despacho, le ha traído como consecuencia el empeoramiento en la enfermedad profesional que padece.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director Seccional de Fiscalías la impugnó, para lo cual reiteró las razones expuestas en el escrito petitorio y señaló que basándose en la proporcionalidad del alcance del derecho fundamental a la salud, se han cumplido con los requerimientos esenciales de protección a la misma, así como a la integridad física de la accionante, ya que a pesar de que no fueron “ los más efectivos ” si deben considerarse como los más eficaces, puesto que si bien es cierto la funcionaria está a cargo de procesos voluminosos, “ no indica esto que al adoptar la decisión discrecional no arbitraria de su reubicación a la Fiscalía Novena Seccional no se tomara analizando su beneficio personal, ya que es bien sabido por esta entidad su afectación de salud y por tanto se pensó de manera inmediata en ser acercada aún más a las instalaciones.” Agregó que la Fiscalia 14 investiga delitos cometidos contra menores, siendo estos tan graves como el acceso carnal violento y el acto sexual abusivo, entre otros, y si se tiene en cuenta con base en las estadísticas, no considera idóneo que se asigne una vez más a la citada funcionaria a la Fiscalía 14, porque es mejor un rendimiento efectivo en las investigaciones, lo cual prima frente a un derecho particular que se salvaguardó por parte de la entidad.

Por su parte, la accionante allegó escrito solicitando que se confirme el fallo de primera instancia. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. · Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones de la accionante se encuentran encaminadas a que se ordene ubicarla “nuevamente en la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva o en una Fiscalía como la Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva o una Fiscalía de la EDA o en una vacante en el Municipio Neiva que corresponde a un cargo equivalente al que venía desempeñando que se ajuste a su condición de salud y capacidades físicas.” Así como que se conceda la autorización para que un asistente pueda acompañarla a todas las audiencias a las que deba acudir en función de su cargo y asegurar que en su lugar de trabajo cuente con un horario flexible a las audiencias para acudir al tratamiento médico que sus dolencias demanden y conceder los permisos necesarios para ello, sin que deba realizar el trabajo por adelantado.

Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que la impugnación propuesta por la accionada no está llamada a prosperar, y se debe confirmar el fallo por las siguientes razones: Se evidencia de la historia clínica de la accionante, folios 58 y s.s que padece “ Epicondilitis lateral bilateral ” y que como consecuencia de su diagnóstico el médico laboral de Coomeva EPS, el 27 de agosto de 2013, estableció, recomendación ocupacional y/o reubicación laboral, para lo cual señaló que valorada la paciente se encuentran condiciones clínicas que generan las siguientes restricciones y recomendaciones ocupacionales “ Debe limitar y disminuir la frecuencia de trabajos que impliquen o requieran movimientos repetitivos de los miembros superiores (…) y los movimientos de pinza con agarre grueso y fino de las manos o en su defecto la disminución de la frecuencia de repetición en un porcentaje mayor de 25% pudiendo optar por rotación de cargos y funciones y se intercalen pausas activas (…).

Se indica evitar actividades que impliquen aplicación de fuerza manual y agarres en pinza o a mano llena, así sean livianos, puesto que esto aumenta el estrés en la inserción en epicóndilos de los tendones de sus manos.” Si bien la entidad accionada pensó en acoger las recomendaciones médico laborales, acercando la accionante a la sede de los salones de audiencias para evitarle grandes recorridos con carga, para lo cual la reubicó en la Fiscalía Novena Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, lo cierto es que la medida adoptada no garantiza de manera real y efectiva el derecho a la salud de la accionante y su desempeño laboral en condiciones dignas, ya que de la documental obrante en el expediente se observa que las ausencias laborales de la tutelante han sido recurrentes, desde que se trasladó a la Fiscalía Novena, debido a su desmejora en la salud por la enfermedad profesional que se le diagnosticó, de lo que dan cuenta las incapacidades que obran a folio 69 y s.s.; así mismo, en las fotografías que allega la accionante se observa que los procesos que debe manejar son voluminosos, lo que sin mayor elucubración lleva a concluir de conformidad con las restricciones médico laborales que se le causa afectación con su manipulación, haciendo necesario acceder a la protección solicitada, para lo cual se confirma la orden dada por el Tribunal Superior de Neiva, aclarándola, en el sentido de que si la entidad accionada requiere en un futuro reubicar a la accionante en un cargo equivalente al que venía desempeñando que se ajuste a su condición de salud y capacidades físicas, lo debe hacer teniendo en cuenta estrictamente las recomendaciones médicas laborales “que indican que debe evitar actividades que impliquen aplicación de fuerza manual y agarres en pinza o a mano llena, así sean livianos, puesto que esto aumenta el estrés en la inserción en epicóndilos de los tendones de sus manos”, o las que se emitan ulteriormente por la autoridad médica competente.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, aclarándolo en el sentido expuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela promovida por GLORIA LUCÍA CUELLAR NUÑEZ, contra el contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE NEIVA.

Aclarándolo, en el sentido de que si la entidad accionada requiere en un futuro reubicar a la accionante en un cargo equivalente al que venía desempeñando que se ajuste a su condición de salud y capacidades físicas, lo debe hacer teniendo en cuenta estrictamente las recomendaciones médicas laborales “que indican que debe evitar actividades que impliquen aplicación de fuerza manual y agarres en pinza o a mano llena, así sean livianos, puesto que esto aumenta el estrés en la inserción en epicóndilos de los tendones de sus manos.” o las que se emitan ulteriormente por la autoridad médica competente.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15