CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71747 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL4373-2017 Radicación n.° 71747 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por LEINER JOSÉ GREGORIO PATIÑO contra el fallo proferido el 9 de febrero de 2017 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL -SECCIÓN MEDICINA LABORAL DE BOGOTÁ, trámite al que se vinculó el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que luego de haberse practicado los exámenes médicos pertinentes, en los que resultó apto, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Grupo blindado mediano General Gustavo Matamoros D’costa Albania (Guajira); que producto de la actividad militar se lesionó en la columna siendo diagnosticado con lumbago mecánico; que a la fecha se encuentra pendiente de que le realicen el examen de retiro y la junta médico laboral, «[…] ya que cuando se acerca al organismo de sanidad a indagar respecto de su situación simplemente le manifiestan que se encuentra inactivo y que no es posible definir su situación, debido a que dejó pasar tiempo».

Que el 24 de noviembre de 2016 presentó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército en el que solicitó la junta médica laboral, escrito que fue contestado por la mencionada entidad informándole que estaba activo para la prestación de servicios; sin embargo, cuando se acercó para solucionar su situación, le negaron la atención con fundamento en que ya no estaba vinculado.

Manifestó que cuando inició el servicio militar estaba en perfectas condiciones de salud, y que el personal retirado de las Fuerzas Militares «que acredite padecer quebrantos de salud por causa o con ocasión del servicio, tienen derecho a la prestación del servicio médico» por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, en este caso. Aclaró que «no pretende con esta acción, la protección del derecho de petición,…», pues el amparo está encaminado directamente a que se protejan otros derechos fundamentales que se le están vulnerando.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que «procedan si no está activo, a la activación inmediata de los servicios de salud en las Fuerzas Militares» y efectúen todos los exámenes que requiera a fin de que se realice la junta médica para determinar «la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas que padece y que adquirió en el servicio, […]»; asimismo, pidió «la asunción de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, […], en caso de ser necesario su desplazamiento a la ciudad de Bogotá […], ya que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de su desplazamiento […]».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados y vinculados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Dirección General de Sanidad Militar informó que sus funciones son administrativas y no asistenciales, por lo que no es la competente para solucionar de fondo lo concerniente a juntas médicas o prestación de servicios de salud.

Manifestó que la situación del accionante se puede modificar si Sanidad del Ejercito le indica que ello «procede legamente, porque lapso y porque servicios o especialidades se debe realizar la afiliación…». La Dirección de Sanidad del Ejército y demás intervinientes guardaron silencio Por sentencia del 9 de febrero de 2017, la Sala Laboral de conocimiento negó el amparo solicitado, para lo cual identificó como problema jurídico a resolver, si había vulneración al derecho de petición radicado el 24 de noviembre de 2016 en el que solicitó la reactivación de servicios de salud y la realización de las junta médica laboral, entre otros aspectos.

Luego, manifestó que dentro del escrito de tutela no figuraba desde cuando el ex soldado empezó a prestar el servicio militar obligatorio, ni cuando dicha prestación se culminó, así como tampoco se tiene conocimiento del día en que ocurrió la lesión aquí aducida, para concluir que no existen elementos probatorios que respalden las argumentaciones realizadas.

Sobre el derecho de petición consideró que la respuesta otorgada cumplió con los requisitos jurisprudenciales requeridos, y además fue comunicada en debida forma al peticionario. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y destacó que en ningún momento negó la respuesta dada a la petición por él radicada.

Adujo que el juzgador de primera instancia no resolvió el asunto como correspondía. Informó, que el 12 de diciembre de 2015 el accionante inició el servicio militar obligatorio, el cual prestó hasta el 17 de diciembre de 2016. Insistió en que debía tenerse en cuenta «la abundante jurisprudencia al respecto de esta situación […]», con el fin de amparar los derechos fundamentales respecto de los cuales está solicitando su protección. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de exmiembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas, o en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias.

En el presente asunto, se advierte por la Sala que el promotor del amparo pretende que a través de esta vía excepcional, se le ordene a las entidades accionadas la activación de los servicios de salud, y la realización del examen de retiro y de la junta médica laboral. Revisado el expediente se evidencia que en la incapacidad médica expedida el 9 de abril de 2016, Leiner Patiño fue atendido en el Hospital San José de Maicao por «lumbago mecánico», documento en el que consta que el contratante de la prestación del servicio es el Ejército Nacional, y que en la respuesta del derecho de petición, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército el 29 de noviembre de 2016, se informó al accionante que se encontraba activo para acceder a los servicios en salud y realizar la respectiva ficha médica de retiro para la calificación; sin embargo, según aduce el accionante, ello no corresponde a la realidad, pues aún le informan que no tiene disponibles dichos servicios, afirmación que en todo caso no fue desvirtuada por la parte correspondiente, pues guardó silencio en este trámite constitucional.

Así las cosas, si bien es cierto que dentro de los documentos allegados no existe constancia de cuando el ex-soldado bachiller ingresó al servicio ni de cuando lo culminó, también lo es que no hay ninguna prueba que acredite que se le haya practicado el examen médico de retiro al momento de la culminación del servicio militar, a pesar de que en el mes de abril del 2016, se presentó la lesión aquí alegada la que valga anotar fue atendida como afiliado del Ejército Nacional.

Sobre la situación expuesta, en un caso de similares características, esta Sala mediante sentencia CSJ STL, 26 jun. 2012, rad. 39075, reiterada por decisión STL13086-2014, dijo lo siguiente: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.” 2.

No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir”. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro para la Sala que hubo una omisión por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército al no practicar el examen de retiro, pues en el radica la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, o en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afección, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Asimismo, es evidente que los problemas de salud del accionante derivan de una lesión adquirida al prestar el servicio militar, la cual si bien fue atendida inicialmente, lo cierto es que en la actualidad se encuentra desamparado, por lo que es necesario que la Junta Médica Laboral valore y registre las secuelas definitivas que produjeron las lesiones sufridas con ocasión o durante la prestación del servicio militar del accionante.

En sentencia CSJ SL, 52087, en un asunto de contornos similares al que se estudia, esta Sala expresó: «De otra parte, y en relación a la impugnación concerniente a la prestación del servicio de salud y a la ordene de determinar la pérdida de capacidad del actor por parte de la Junta Médica Laboral no está llamada a la prosperidad, pues no puede desconocer la Sala que la patología que aqueja al accionante devino con ocasión de la prestación de su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, que posiblemente ha conllevado a un detrimento de su salud y de sus condiciones de vida.

Debe tenerse en cuenta, que al momento de su ingreso al Ejército Nacional gozaba de óptimas condiciones de salud, al punto que fue declarado apto para la prestación del servicio militar, por lo que, riñe contra toda lógica, la negativa por parte de la accionada realizarle la valoración ante la Junta Médica Laboral bajo el argumento de haber pasado más de un año de su retiro del servicio, cuando simplemente lo que busca el accionante es la realización del examen de retiro y la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, esta Sala en decisión de tutela proferida dentro del expediente 32045, en un caso de similares connotaciones al que hoy es objeto de estudio, manifestó: En el caso en comento, lo cierto es que ello no exime a la Institución para evaluar las condiciones físicas y mentales de aquellas personas que son retiradas del servicio, más aún cuando ha tenido oportunidad de advertir quebrantos de salud durante su vinculación al haber sido tratados en el transcurso del mismo.

Lo anterior, ciertamente, se hace necesario en el caso que concita la atención de la Sala, pues es evidente que el deterioro a la salud padecido por el actor, a raíz de las severas lesiones que sufrió cuando prestó el servicio militar obligatorio le están impidiendo llevar una vida digna y poniendo además en peligro la vida misma. Finalmente, no hay lugar a la modificación del fallo impugnado pues pese a que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, por razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares tal como lo concibió el juez constitucional de primera instancia debe suministrar la atención médica necesaria para la recuperación de su salud en cuanto a las patologías derivadas de la lesión causada durante la prestación del servicio militar, hasta cuando el actor se encuentre estable».

En ese orden, se revocará la decisión constitucional proferida por el tribunal, para en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, se ordenará a la Dirección Nacional del Ejército Nacional que dentro de los 3 días siguientes a la notificación del presente fallo, reactive los servicios de salud a favor del accionante, dentro del que deben entenderse incluidos, prestaciones asistenciales, exámenes, ayudas diagnósticas que llegue a requerir para la recuperación de su salud y sean ordenados por el médico tratante.

Asimismo, proceda a fijar fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante, para que una vez se obtengan los resultados de esta valoración, convoque la Junta Médico Laboral, la cual deberá efectuarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del aludido examen de retiro, a fin de determinar el estado de salud del actor, las secuelas definitivas por las lesiones padecidas en ejercicio del cargo, la disminución de la capacidad psicofísica para la calificación de la enfermedad y demás aspectos que sean pertinentes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, se ORDENAR a la Dirección Nacional del Ejército Nacional que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo, reactive los servicios de salud a favor del accionante, dentro del que deben entenderse incluidos, los medicamentos, prestaciones asistenciales, exámenes, ayudas diagnósticas que llegue a requerir para la recuperación de su salud y sean ordenados por el médico tratante.

Asimismo, proceda a fijar fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante, para que una vez se obtengan los resultados de esta valoración, de ser necesario convoque la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del aludido examen de retiro, a fin de determinar el estado de salud del actor, las secuelas definitivas por las lesiones padecidas en ejercicio del cargo, la disminución de la capacidad psicofísica para la calificación de la enfermedad y demás aspectos que sean pertinentes.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00