República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65427 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4373-2016 Radicación n° 65427 Acta n°. 11 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Centro Educativo el Mundo de los Niños, a través de su representante legal, frente al fallo proferido el 28 de enero de 2016 por la Sala Laboral de Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que interpuso contra el Ministerio de Educación Nacional, Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES y la Secretaría de Educación de Malambo.

I.

ANTECEDENTES Adujo la entidad educativa accionante que cuenta con 23 años de experiencia en educación preescolar y básica primaria y tiene contratación con el Estado desde el año 2003, de acuerdo a los diferentes programas de aplicación de cobertura que define el M.E.N. para garantizar el acceso y la ampliación de cobertura; que hasta la fecha ha cumplido a cabalidad con los diferentes contratos como lo indican las interventorías realizadas.

Señaló que a partir del año 2006 el Ministerio de Educación Nacional reglamentó el marco legal de contratación del servicio público de Educación y el banco de oferentes; que a partir de esa anualidad la institución educativa se ha presentado en las diferentes convocatorias públicas para la conformación del banco de oferentes en el Departamento del Atlántico, y desde el año 2010 ha sido clasificado y seleccionado, pero solo hasta finales del año 2015, suscribió contrato de prestación de servicios educativos con el Municipio de Malambo para la educación de sesenta niños de bajos recursos económicos.

Informó que el banco de oferentes permite, entre otros, evaluar calificar y clasificar la experiencia e idoneidad de las entidades para prestar el servicio educativo; que en ese orden el centro educativo accionante durante « 12 años » ha sido idóneo, pero el Estado, a través de los entes territoriales, hasta el año 2015 lo contrató para la prestación de servicios educativos de sesenta niños en condición de vulnerabilidad.

Aseveró que el Decreto 1851 de 2015, por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015, en la sección 3, artículo 2.3.1.3.3.7, parágrafo transitorio señala: « Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación ».

Explicó que con fundamento en los resultados de las pruebas saber de 2014, el Ministerio de Educación Nacional publicó la lista de los colegios no oficiales que alcanzaron el percentil 20 y los cuales pueden ser evaluados en la convocatoria del Banco de Oferentes en los diferentes entes territoriales y con los que se puede contratar para la continuidad en la prestación del servicio, empero en el citado listado no aparece el Centro Educativo el Mundo de los Niños, situación de la que no fueron notificados; que dado lo anterior, el 10 de noviembre de 2015 elevaron una petición al ICFES y al Viceministerio de Educación Nacional, para que resuelva de fondo la situación presentada, ya que les perjudica « en los puntajes y en la no clasificación del plantel».

Afirmó que en oficio No. 20162100002521 del 17 de enero de 2016, el ICFES respondió en forma parcial manifestado que «para el caso particular del CENTRO EDUCATIVO EL MUNDO DE LOS NIÑOS, código DAÑE 308433001341 se realizó la validación interna de los resultados para el año 2014 que las sedes-jornadas no tienen reportes debido a que el establecimiento presenta inconsistencias entre el código DAÑE y el código SABER que nos informan, razón por la cual no puede darse validación alguna en la validación de resultado».

Argumentó que la respuesta del ICFES es parcial e improcedente, si se tiene en cuenta que reconoce la irregularidad en los códigos DAÑE y SABER, pero no adelanta ninguna acción tendiente a corregirla, como tampoco informó ni orientó a la institución sobre el procedimiento a seguir, antes de tomar decisiones « abruptas y lesivas »; que además se rehúsan a tomar los correctivos al manifestar: «entendemos que las inconsistencias de matrícula reportada tienen una explicación, sin embargo el reprocesamiento de los datos no es posible, por el impacto que tendría en los informes que ya se generaron».

Por lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a los principios de buena fe, de oportunidad, de progresividad, de confianza legítima y de seguridad jurídica, así como el derecho a la educación y permanencia en el sistema educativo de los niños que se encuentran en el centro educativo el Mundo de los Niños y, como consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación de Malambo suspender el proceso de contratación administrativa, hasta tanto se defina la situación que afecta a la institución educativa accionante; que el ICFES revoque, modifique, corrija y anule la evaluación y los resultados de las pruebas Saber realizadas en el año 2014, « ya que el supuesto copiado de las pruebas no constituye plena prueba porque está sustentada en indicios, señales, presunciones, como lo reiteran en su oficio No.20162100002521 de fecha 7 de enero de 2016 »; que el Ministerio de Educación Nacional incluya el Centro Educativo Mundo de los Niños en el listado publicado por esa entidad entre los colegios no oficiales que alcanzaron el porcentil 20, tal como lo hicieron con los colegios Enmanuel Dios Con Nosotros, Colegio Instituto Santa Marta y el Establecimiento Educativo Santa Marta, los cuales tampoco tienen resultados en sus últimos grados, debido a que también presentan « indicios de copia masiva e inconsistencias entre el número de estudiantes y no obstante aparecen en los listados publicados por el Ministerio de Educación Nacional como establecimientos educativos que alcanzaron el porcentil 20 y por lo mismo están habilitados en el Banco de Oferentes del Municipio de Malambo con base en la convocatoria pública que realizó la Secretaría de Educación de Malambo, lo anterior en consideración del derecho de igualdad ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento y ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. No se recibieron respuestas. I. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de enero de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y los principios de oportunidad y confianza legítima de la entidad educativa accionante y, en ese sentido, ordenó a la Asesora de la Dirección General para la Atención al Ciudadano del ICFES –Alba Liliana Abril Daza- que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas (…) adelante la actuación respectiva y le brinde la oportunidad de corregir las inconsistencias presentadas a la entidad accionante, y una vez suceda lo anterior, resuelva de fondo la petición presentada por la señora Nerys Barraza Camacho, en su calidad de representante legal del Centro Educativo el Mundo de los Niños radicada bajo el No.20152100006132, de acuerdo a lo explicado (…) Ordenar a la Secretaría de Educación de Malambo, que una vez el ICFES, resuelva de fondo y favorablemente la petición presentada por la señora Nerys Barraza Camacho (…) verifique si esa institución educativa cumple con lo establecido en el Decreto 1851 de 2015, sección 3, artículo 2.3.1.3.3.7 parágrafo transitorio, para que proceda a incluirla en el Banco de Oferentes para la prestación de servicios educativos del Municipio de Malambo.

Orden que cumplirá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la decisión tomada por el ICFES». Lo anterior, tras considerar que el centro educativo accionante « probó que era una institución educativa con amplia trayectoria en la prestación de servicios educativos y en la contratación con entidades del estado, tal como consta a folio 42 del expediente ».

El Juez de tutela de primera instancia en consideración a que la parte accionada no dio respuesta a la tutela presumió como cierto el hecho de que, « el Centro Educativo el Mundo de los Niños durante los doce (12) años, ha sido idóneo en la contratación con entes territoriales ». Lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, es decir, que ha desarrollado su actividad educativa de manera eficiente, y por ello tiene derecho a presentar su oferta educativa en igualdad de condiciones de los demás centros educativos del Municipio de Malambo.

II. LA IMPUGNACIÓN La presentó el centro educativo accionante, a través de su representante legal, en los siguientes términos « que se corrija el fallo (…) en lo que tiene que ver con la vulneración al derecho de igualdad cuyas pruebas estoy aportando ya que en ellas se demuestra que los colegios mencionados en el libelo de tutela a pesar de tener copias masivas en sus últimos grados de enseñanza y no tienen resultados en las pruebas saber 2014, las cuales son el fundamento para la aplicación de la medición del porcentil 20 como lo establece el Decreto 1851 de 201, sin embargo sí aparecen en el listado de colegios no oficiales que superan el porcentil 20 (…) y habiliatdos en el banco de oferentes y de la contratación para la prestación del servicio educativo en el municipio de Malambo para el año 2016 ».

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

El Centro Educativo el Mundo de los Niños, a pesar de haber obtenido la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a los principios de oportunidad y confianza legítima, impugnó la decisión porque considera que también debió protegerse el derecho fundamental de igualdad, y en ese sentido ordenar su inclusión en el listado que publicó el Ministerio de Educación de colegios no oficiales que alcanzaron el porcentil 20, tal como lo hicieron con los colegios « Enmanuel Dios Con Nosotros », « Colegio Instituto Santa Marta » y el « Establecimiento Educativo Santa Marta », a pesar de tener «copias masivas en sus últimos grados de enseñanza y No tienen resultados en las pruebas saber 2014».

Para decidir la impugnación basta señalar, que si bien es cierto en el fallo de tutela que se impugna, no se tuteló el derecho fundamental a la igualdad sí se decidió sobre la inclusión del Centro Educativo el Mundo de los Niños en el listado de colegios no oficiales que alcanzaron el porcentil 20, publicado por el Ministerio de Educación, al ordenar «a la Secretaría de Educación de Malambo, que una vez el ICFES, resuelva de fondo y favorablemente la petición presentada por la señora Nerys Barraza Camacho (…) verifique si esa institución educativa cumple con lo establecido en el Decreto 1851 de 2015, sección 3, artículo 2.3.1.3.3.7 parágrafo transitorio, para que proceda a incluirla en el Banco de Oferentes para la prestación de servicios educativos del Municipio de Malambo.

Orden que cumplirá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la decisión tomada por el ICFES ». Resaltado fuera de texto. Lo anterior por cuanto el citado parágrafo transitorio establece: « Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación ».

Y es que a través de este mecanismo constitucional mal podría, so pretexto de la protección del derecho fundamental a la igualdad, impartir órdenes que desconozcan la normativa que regula el tema, máxime que no es por los indicios del copiado masivo en la prueba saber que el establecimiento accionante no hace parte de las citadas listas, pues según la respuesta que afirma el accionante le dio el ICFES, se debe a las inconsistencias existentes en los códigos DAÑE y SABER.

Irregularidades que la entidad educativa accionante va a tener la oportunidad de corregir, ya que así se ordenó en el fallo que se impugna. Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 10