República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 65117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL4254-2016 Radicación 65117 Acta n° 10 Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIME JOSÉ MEJÍA RAPALINO, agente oficioso de la menor XXX y accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela que instauró contra COOSALUD E.P.S., LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO DE LAS FUERZAS MILITARES, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, trámite al cual fueron vinculados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, el HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA, el CONSORCIO SAYP integrado por FIDUPREVISORA S.A. y FIDUCOLDEX S.A., LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD y la SECRETARÍA MUNICIPAL DE ARATOCA.

I.

ANTECEDENTES JAIME JOSÉ MEJÍA RAPALINO, actuando como agente oficioso de la menor XXX, interpuso esta acción con el propósito de obtener, para ella, el amparo de sus derechos a la VIDA, SALUD, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA y SEGURIDAD SOCIAL, los cuales estima quebrantados por las autoridades accionadas. Como sustento de sus pretensiones, refirió, en síntesis, que XXX, fue diagnosticada con «HIPOPITUITARISMO CRANEO (sic) FARINGIOMA, TUMOR BENIGNO DE LA HIPOFISIS (sic) COMPLICADO CON HIDROCEFALIA DIAGNOSTICADA A LOS TRES (3) AÑOS DE EDAD»; que su enfermedad le ha significado varias intervenciones quirúrgicas y le exige estar en constantes controles médicos de oncología, neurología, ortopedia y endocrinología. Aseguró que la menor de edad vive con su madre Diana Poveda Beltrán en el Municipio de Aratoca y que su única fuente de sustento es el trabajo artesanal que hace su progenitora del fique, ya que el padre de la menor, señor Miguel Ortiz Sarmiento, quien se encuentra vinculado a las fuerzas militares del Estado, «reconoció a la niña como su hija, pero nunca convivio (sic) con ella y menos aportó económicamente para su crianza adecuada».

Indicó el accionante que su agenciada venía recibiendo atención médica a través de Coopsalud EPS –S, pero que su padre la afilió al subsistema de salud de las fuerzas militares, razón por la cual, la EPS la desvinculó de forma automática e inmediata, « dejándola desprotegida por que (sic) la EPS a la que está afiliado su padre también la rechaza por la enfermedad y todo el proceso y tratamiento que trae con su antigua EPS – S».

Aseveró que en la E.P.S. accionada le informaron que para reactivar su atención debía desafiliarse del subsistema de salud de las fuerzas militares; pero, por otra parte, la Dirección de Sanidad Militar no quiso afiliarla al ver sus condiciones de salud, por lo que XXX se encuentra en riesgo y sin posibilidades de acceder al tratamiento que requiere para su enfermedad.

Con fundamento en lo anteriormente reseñado, solicitó se tutelen los derechos fundamentales de su agenciada y, para su efectividad, pidió se ordene a Coosalud E.P.S. – S o a la Dirección de Sanidad Militar, que autoricen el reintegro al régimen de salud al que pertenecía y le brinden de manera urgente e integral, el servicio asistencial que requiera.

Adicionalmente, pidió que le cubran el 100% de los costos que se generen por los servicios de salud, entendidos como: copagos, procedimientos, pruebas diagnósticas, medicamentos, entre otros, sin tener en cuenta si se encuentran o no incluidos en el POS y que se prevenga a las tuteladas que pueden repetir los gastos contra el Fosyga. Igualmente, requirió que se le aclare a las accionadas que deben seguir prestando la asistencia médica integral que requiera XXX, sin que sea necesario recurrir a otra acción de tutela para ello.

II. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 22 de enero de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vincular al trámite a la Dirección de Sanidad del Ejército, al Hospital Militar Regional de Bucaramanga, al Consorcio SAYP integrado por Fiduprevisora S.A. y Fiducoldex S.A., a La Nación – Ministerio de Salud y a la Secretaría Municipal De Aratoca, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En el mismo proveído, el Colegiado de primer nivel concedió la medida provisional peticionada por el extremo actor, luego de anotar que « se encuentran configuradas la necesidad y urgencia establecidas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991», por lo que ordenó a Coosalud EPS restablecer y habilitar la atención médica para la menor de edad.

Dentro del término del traslado el Director General de Sanidad Militar informó que XXX se encuentra registrada como afiliada activa en la base de datos del subsistema de salud de las FF.MM y que, en razón a ello, cuenta con los servicios asistenciales aprobados en el Plan Integral de Salud, sin que se le exija algún tipo de cuota moderadora o copago.

Finalizó por destacar que no es la llamada a prestar los servicios asistenciales que reclama el accionante, pues tal función es competencia del Establecimiento de Sanidad Militar respectivo, por lo que pidió ser desvinculada del presente trámite. La Nación - Ministerio de Salud, pidió que se declare improcedente la tutela, por cuanto no es la responsable del presunto agravio que denuncia el interesado.

Sin embargo, se opuso al recobro al FOSYGA de los gastos que deriven de la atención médica que se le preste a la menor, como quiera que ésta se encuentra afiliada a un régimen de excepción y por tal razón, no le son aplicables las disposiciones propias del Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulado por la L. 100/1993. El Hospital Militar Regional de Bucaramanga aseveró que la menor XXX se encuentra afiliada al subsistema de salud de las FF.MM., «de manera que tendría derecho a todos los servicios de salud incluidos en el plan de servicios y el Hospital Militar Regional de Bucaramanga estaría en disposición de prestarlos»; sin embargo, aclara que hasta la fecha ni la menor ni su madre han solicitado los servicios y, por lo tanto, no es correcto suponer que dicho establecimiento le ha negado la atención en salud y mucho menos que ha vulnerado sus derechos fundamentales.

La accionada Coosalud EPS – S, adujo en su defensa que la menor de edad presentó como novedad afiliación al régimen especial de las FF MM, debido a que su progenitor se encuentra activo en dicho régimen de excepción y que a que a la luz del Acuerdo 002 de 27 de abril de 2001, ésta se encuentra catalogada como beneficiaria del mismo. De igual modo, trajo a colación el art. 32 del D. 2353/2015 que consagra la terminación de la inscripción a una EPS cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial, de lo que puede concluirse que la interesada debe continuar con su afiliación en aquel subsistema.

Las demás vinculadas guardaron silencio. Agotado el trámite de rigor, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de 2 de febrero de 2016, negó la protección constitucional pedida, al considerar que la desafiliación de la menor por parte de Coosalud EPS – S estuvo ajustada a las normas vigentes, toda vez que su progenitor se encuentra cobijado por el régimen exceptuado y ella corre la misma suerte, debido a su parentesco y a que fue reportada como beneficiaria de aquél. Descartó la vulneración de sus derechos fundamentales, debido a que la menor se encuentra reportada como activa en el subsistema de salud de las FF.MM. y no existe prueba de que las entidades de sanidad convocadas se hubiesen negado a prestarle la atención médica que requiere.

Finalmente el a quo previno a las Instituciones castrenses a que asuman la atención integral de la menor de edad, una vez lo solicite. III. IMPUGNACIÓN No conforme con esta decisión, el accionante la impugna mediante escrito visible a folios 122 a 123, en el cual señala que el fallo de primer nivel no tuvo en cuenta los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela y que omitió condenar a las tuteladas a prestar un servicio médico integral, incluyendo un auxilio de transporte para la menor y su acompañante, que les permita sufragar los gastos de traslado que les significa acudir a las citas médicas al Municipio de Aratoca.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el promotor busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de su agenciada, pues según indica, Coosalud EPS la retiró del sistema y las entidades de sanidad militar le impiden desafiliarse del subsistema de salud de las Fuerzas Militares para continuar en el régimen subsidiado, actos que vulneran sus derechos fundamentales y ponen en grave peligro su salud ya que, según afirma, no ha podido acceder a los servicios médicos, tratamientos y medicamentos que venía recibiendo para atender sus patologías.

Para resolver la problemática planteada, debe precisar la Sala que es un hecho demostrado y aceptado por las partes, que la menor XXX Poveda se encuentra afiliada actualmente al subsistema de salud de las FF.MM en razón a que es beneficiaria de su padre el SLP Miguel Ortíz Sarmiento, quien figura como cotizante activo en dicho régimen. Así entonces, es claro que la interesada goza de los servicios médicos asistenciales ofrecidos en el Plan Integral de Salud de dicho régimen, a los cuales podrá acceder en el momento en el que los solicite y sin necesidad de cancelar copagos o cuotas moderadoras.

Ahora bien, conforme al parágrafo 1° del art. 40 del D. 2353/2015, los afiliados al régimen subsidiado dejarán de serlo cuando reporten afiliación al régimen contributivo o a otro régimen exceptuado, como en este caso ocurrió, ya que «las condiciones de pertenencia al régimen contributivo o a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen subsidiado », de manera que esta Sala debe respaldar el criterio expuesto por el a quo, toda vez que no se aprecia un actuar arbitrario o ilegal de parte de las convocadas, quienes actuaron conforme a la ley, cuando dieron por terminada la afiliación al régimen subsidiado de la tutelante, en virtud a su nueva vinculación al subsistema de salud de las FF.MM.

De lo anteriormente expuesto, puede colegirse que las accionadas no han vulnerado los derechos de la usuaria, pues no es viable proceder a desafiliar a la tutelante del régimen exceptuado, para permitirle seguir en el régimen subsidiado, pues ello contravendría las disposiciones citadas, en tanto prohíben la múltiple afiliación y enseñan que el afiliado deberá continuar en el régimen de excepción. Recuérdese que si bien el art. 153 de la Ley 100/1993 consagra como derecho de los afiliados la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud, dicho derecho no es absoluto y en el caso de marras no tiene aplicación, dado que como se precisó en líneas anteriores, al tratarse del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, no le pueden ser extensivas las previsiones contenidas en la L. 100/1993 y, por la misma razón, tampoco puede autorizarse el recobro al Fosyga que pretende la parte actora.

De este modo, se tiene que la decisión de Coosalud EPS - S de cancelar la afiliación de XXX, no deviene arbitraria o inconsulta, ya que la misma encuentra amparo legal, además que tampoco se acredita que con ella se encuentren amenazados sus derechos fundamentales, pues aunque los servicios asistenciales deberán ser prestados con exclusividad por el subsistema de salud de las FF.MM, ello no implica per se una interrupción o traumatismo en el tratamiento médico que viene recibiendo, pues conforme al D. 1795/2000 y al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia C - 800/2003, se debe garantizar la continuidad en el servicio, sin que se permitan interrupciones que puedan comprometer la salud y la vida de las personas.

Es importante tener en cuenta que a la fecha de interposición del mecanismo constitucional la tutelante no ha hecho ningún requerimiento de servicios a los establecimientos de sanidad y mucho menos a las accionadas y, por tanto, no es factible inferir la negación de los servicios asistenciales que depreca, hecho que descarta la procedencia del resguardo, toda vez que no viene acreditada la presunta vulneración que denuncia el extremo actor.

En lo referente al suministro de un auxilio de transporte que solicita el recurrente, debe decirse que con ello busca ampliar el petitum planteado inicialmente, petición a la que no puede acceder esta Corporación por resultar improcedente en la segunda instancia pronunciarse sobre nuevas pretensiones como si se tratase de una nueva acción de tutela, a la cual se invocan hechos nuevos; de hacerlo, estaría esta Corte desconociendo los derechos de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte involucrada, además que aquella no podría prosperar, debido a que no se demostraron las condiciones especiales para excepcionalmente reconocer los gastos de transporte que reclama.

Por ende, se torna improcedente la protección constitucional en este puntual aspecto. Bajo este panorama y como no se advierten conculcados los derechos invocados, pues contrario a lo expuesto por el memorialista, la actuación de la autoridad accionada encuentra respaldo en las normas vigentes, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 2