CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 51297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL4237-2013 Radicación No. 51297 Acta No. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIME NAVARRO REYES contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de octubre de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional de Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Unidad Administrativa Especial –UAE-, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1245 del 6 de noviembre de 2009, adoptó la Convocatoria No. 128 de 2009, para proveer el concurso abierto de méritos para los cargos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; figura en la lista de elegibles para Auditor Tributario Fondo Casos Especiales, empleo 201160, denominado Gestor IV, Código 304, Grado 04, y aquella puede ser utilizada para proveer otras vacantes compatibles con los requisitos y perfil del empleo, previo concepto de la CNSC; que dichas listas se publicaron a partir del 28 de septiembre de 2012 hasta los primeros días de enero de 2013.

Adujo que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público creó una planta temporal de personal de la UAE-DIAN, mediante Decreto 4951 del 9 de diciembre de 2011, con 2618 empleos los que luego amplió a 800, dentro de ellos 40 son de Gestor IV, Código 304, Grado 04, con duración hasta el 31 de diciembre de 2014. Explicó que la CNSC por Acuerdo No. 300 de 26 de febrero de 2013, reglamentó la conformación, organización y uso, así como del Banco Nacional de listas de elegibles del sistema específico de carrera administrativa para la UAE-DIAN, que establece el derecho del elegible a ser nombrado; que el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 969 del 17 de mayo de 2013, en el que modificó el 3626 de 2005, y dispuso que “una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, las listas solo podrán proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen (…)”.

Aseguró que el Director de la DIAN solicitó a la CNSC abstenerse de utilizarlas; y que por consultas a la citada Comisión del 5 de mayo y 15 de julio de 2013, conceptuó sobre la viabilidad de su uso y cuando estuvieran en firme, “para aquellos empleos que no fueron ofertados en el marco de ese proceso de selección, cuya vacancia definitiva se causó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, toda vez que la actuación administrativa fue iniciada de oficio por la CNSC con anterioridad al 17 de mayo de 2013, fecha de su entrada en vigencia, (…)”; que tras la petición que elevaron varios elegibles, en ese sentido, fueron incluidos en la planta de personal de la DIAN 139 cargos creados por el Decreto 1322 de 2011, los cuales debían ocuparse con las listas de elegibles y las del Banco Nacional para la UAE-DIAN, de acuerdo a la Convocatoria 128 de 2009; no obstante conoció de la solicitud del Director de Presupuesto Público Nacional, contenida en el oficio 17422 del 10 de julio de 2013, dirigido al DAFP para que tales empleos se suprimieran; asimismo discutió el proyecto de reestructuración de la DIAN, que creará 371 cargos de nivel directivo de libre nombramiento y remoción, afectando el Sistema de Carrera Administrativa, lo que en su criterio vulnera el principio de confianza legítima.

Recabó en que las autoridades accionadas aplicaron arbitrariamente el Decreto 969 del 17 de mayo de 2013, al descartar la utilización del Banco Nacional de listas de elegibles y además tramitaron la supresión de empleos de la planta de personal que se encuentran vacantes, contrariando así las reglas del concurso. Por lo anterior solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de “confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”, en consecuencia pidió declarar la nulidad y/o inaplicabilidad del Decreto 969 de 17 de mayo de 2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-;

“se ordene a la Unidad Administrativa Especial -UAE-, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, al Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, abstenerse de tramitar acto administrativo que elimine cargos de la planta de personal de carrera administrativa, mientras las listas de elegibles se encuentran vigentes”; a la UAE-DIAN “entregar a la CNSC la lista de cargos vacantes actuales y las que resulten”, además efectúen reportes trimestrales; a la CNSC publicar en su página web la utilización de la lista de elegibles de la convocatoria 128 de 2009, con las vacantes que ésta reporte y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que si reestructura la DIAN no afecte su planta actual de personal.

II. TRÁMITE Por auto del 24 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó su conocimiento y ordenó notificar a las accionadas, así como a los terceros interesados aspirantes para el empleo N° 201160 y a quienes laboren en esa entidad, en provisionalidad o encargo, en el empleo de Auditor Tributario Fondo Casos Especiales. Dentro del término de traslado, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección Jurídica de la DIAN manifestó que no existió ni amenaza ni vulneración a derecho fundamental alguno, pues el actor no demostró el interés que le asistió al interponer el amparo, además afirmó que tampoco existe inconformidad entre el Decreto 969 de 2013 y la Constitución Política, dada su naturaleza de acto administrativo de carácter nacional, cobijado por la presunción de legalidad, incontrovertible por esta vía, pues el ordenamiento ha previsto el medio de control de simple nulidad, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

A su turno, la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, se opuso a las declaraciones del accionante, indicó que la tutela no es el mecanismo idóneo; que tampoco se demostró por parte del actor su condición de aspirante inscrito en el concurso de la DIAN; ni cómo y en qué forma representa los derechos de los demás aspirantes inscritos al concurso y a los candidatos de la lista de elegibles.

Resaltó que al estar involucrados actos de carácter general y abstracto, como el Decreto 969 de 2013 y la Convocatoria 128 de 2009, su legalidad le corresponde en única instancia al Consejo de Estado. Por su parte, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de hacer un recuento de la actuación administrativa adelantada por la entidad, estableció que “una vez provistas las vacantes objeto del concurso, se pueden utilizar las listas de elegibles para la provisión de empleos con vacancia definitiva que se presenten en empleos iguales o equivalentes; de lo anterior se infiere la facultad de utilizarlas hasta el 17 de mayo de 2013, fecha en que cobró aliento jurídico el Decreto 969 de 2013, siempre que exista un empleo de carrera administrativa en vacancia definitiva, no ofertado en la Convocatoria 128 de 2009 y haya una lista de elegibles en firme antes de la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013”; igualmente pidió negar el amparo instaurado al no existir por parte de la Comisión violación alguna a los derechos fundamentales reclamados.

Finalmente, Gilberto Hugo Álvarez Barbosa, quien afirmó ser uno de los concursantes de la convocatoria, adujo que “la sentencia SU-446 de 2011, DE LA Corte Constitucional, además de aludir de manera directa y precisa a la prohibición de suplir vacantes no ofertadas en la convocatoria, tampoco permite condicionamiento alguno, solicitó que no se haga uso de vacante alguna que exceda las 888 ofertadas en la convocatoria 128 de 2009”, y concluyó que “ceder a las presiones del accionante, implicaría perder la expectativa de un nuevo concurso por lo que desaparecerían aproximadamente 785 vacantes que no fueron ofertadas por la DIAN”.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 7 de octubre de 2013, negó la acción constitucional al considerar que no se evidencia vulneración alguna a los derechos invocados, “pues se le ha dado aplicación al proceso de selección señalado en la Convocatoria 128 de 2009, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (…), de acuerdo a las etapas preestablecidas en la ley”, además que el actor no acreditó hacer parte de las listas de elegibles ni señaló que se le hubiere desconocido el derecho a acceder al cargo para el cual concursó. Expuso, en cuanto a la petición de declaratoria de nulidad y/o inaplicabilidad del Decreto 969 de 17 de mayo de 2013, proferido por el DAFP, que es un asunto ajeno a la competencia del juez de tutela y que dichas actuaciones deben ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad.

IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario reiteró los planteamientos expuestos en su demanda inicial, señaló que la decisión “no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela (…)” y agregó que “los procesos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa superan el año y por lo tanto resultaría infructuoso para proteger los derechos fundamentales a tiempo, presentándose un perjuicio irremediable al no acceder a una oportunidad de trabajo de unas vacantes que existen”; asimismo informó que la DIAN, mediante oficio No. 2013ER41200 del 30 de agosto de 2013, le sugirió a la Comisión Nacional del Servicio Civil, abstenerse de usar la lista de elegibles para proveer las vacantes de cargos no convocados.

A su turno, Ángela Aurora Rodríguez Cruz, Jaime Romero de la Cruz, Martha Cecilia Vargas Hernández Víctor Emilio Peña Urrego, presentaron escrito en el que coadyuvan la impugnación de Navarro Reyes. Finalmente, Ángel Miguel Pico Tapias, pidió ser tenido en cuenta como parte interesada en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el caso objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del accionante está relacionada con la “aplicación arbitraria del Decreto 969 del 17 de mayo de 2013”, por parte del Director de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, al descartar la utilización del Banco Nacional de listas de elegibles, contrariando así las reglas del concurso.

Esta Corporación estima que, tal como lo acotó el Tribunal no es posible procurar la nulidad y/o inaplicabilidad del Decreto 969 del 17 de mayo de 2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-, dado que en esta sede se “carece de la facultad para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto, (…), actuaciones que competen de manera excluyente a la jurisdicción contencioso administrativa, (…)”; entonces, si el peticionario tiene otras acciones legales previstas en su favor, este amparo se torna indiscutiblemente improcedente para pretender la protección de sus derechos fundamentales, aún cuando alega de que “los procesos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa superan el año y por lo tanto resultaría infructuoso para proteger los derechos fundamentales a tiempo”.

En todo caso, debe acotarse que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que los actos generales, impersonales y abstractos no pueden ser materia de esta acción. De otra parte, de las pruebas obrantes en el expediente de tutela, se tiene que se ha dado cabal cumplimiento a las etapas previstas en la Convocatoria 128 de 2009, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE – DIAN, pues no aparece demostrado por el actor que se le hubiera desconocido el derecho a acceder al cargo para el que concursó, además de que no está demostrado que el lugar que ocupa en la lista a la que dice pertenecer, le otorgue la opción de acceder u ocupar alguno de los empleos disponibles.

Finalmente, en lo relacionado a la afectación de los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de “confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”, no fue posible establecer su vulneración, dado que en el primero no se encuentra en el expediente otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación, y respecto a los otros, no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación. Las razones anotadas son suficientes para confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12