CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4229-2015 Radicación n.° 58173 Acta 10 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARMEN DEL SOCORRO ARÉVALO RAMÍREZ, CARLOS ALBERTO OROBIO KLINGER y MERSY ARBOLEDA RIASCOS, contra la sentencia acumulada proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el 4 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que instauraron los recurrentes contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, la NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, el MUNICIPIO DE TUMACO y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-MEN-, trámite al cual se vinculó al MINISTERIO DE TRABAJO.

I.

ANTECEDENTES Los actores reclaman la protección constitucional de sus derechos fundamentales « al debido proceso, trabajo, igualdad y consulta previa» presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Manifestaron que el 21 de mayo de 2008 el Municipio de Tumaco conformó las Comisiones Consultiva Distrital de Comunidades Negras y Pedagógica Distrital; que fue declarado como « Municipio etnoeducador », mediante el D. 0143 de 2008, que permite la implementación efectiva de la L. 70/1993 y de otras normas que reconocen los derechos de las comunidades negras, teniendo como base jurídica el Convenio 169 OIT adoptado por Colombia, mediante los arts. 7, 8, 13 y 55 de la C.N., Leyes 21/1991, 115/1994 cap. 3, 715/2001 y Decretos 804/1995 y 1122/1998, que establecen medidas especiales para el pleno desarrollo de los derechos de los pueblos negros, raizales, palenqueros y afrocolombianos. Señalaron que los días 29 y 30 de noviembre de 2011, se realizó en la ciudad de Riohacha una reunión con la subcomisión del concurso afrocolombiano, para adelantar acuerdos necesarios con la -CNSC- con acompañamiento del -MEN-, para establecer criterios y parámetros de la « convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros », la que se llevó a cabo sin presencia de los órganos representativos, como lo es, la Consultiva Distrital de Tumaco y la Comisión Pedagógica Distrital, lo que evidencia la no participación de la comunidad de Tumaco en materia de Etnoeducación. Afirmaron que el 27 de enero, el 13 y 14 de marzo, el 23 y 24 de abril de 2012 se realizaron en la ciudad de Bogotá, reuniones con participación de los « comisionados pedagógicos», miembros de la Subcomisión del Concurso Afrocolombianos, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Educación y el Delegado del ICFES, en donde se establecieron los acuerdos iniciales relacionados con el concurso, ruta de trabajo, la prueba integral a definir, « el componente de cada una », la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba, la cual « no contemplaba el enfoque étnico como tal en todas las preguntas, ya que solo se tenía en cuenta 30 preguntas relacionadas con el pueblo afro de 190 formuladas, evidenciando un desequilibrio total ya que todas las preguntas tenían que ser formuladas con enfoque diferencial como lo establece la sentencia T-025/2004 a favor de los pueblos indígenas y afrocolombianos, por tratarse de un concurso de régimen especial pero que a luz del derecho no lo fue, ya que en 30 preguntas que se formularon no se define ni se refleja la historia educativa de este pueblo ni de su educación propia ».

Relataron que el 2 de octubre del 2012, la CNSC « expidió y publicó el acuerdo 291 por el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de directivos docentes, docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población afrodesendientes, negra, raizal y palenquera, ubicados en la entidad territorial certificada en educación municipio de San Andrés de Tumaco convocatoria 247 de 2012 »; que el 5 de octubre de 2012, el MEN expidió la Res.

N° 12560, por la cual se fijó el cronograma para la realización del proceso ordinario de traslados de docentes y directivos docentes oficiales en el año 2012 en las entidades territoriales certificadas en educación y se dispuso como plazo para los traslados ordinarios, el 11 de enero de 2013; que posteriormente, el 4 de marzo del mismo año, la CNSC recibió comunicación de la Secretaria de Educación del Municipio de San Andrés de Tumaco, mediante la cual reportó 1060 empleos en provisionalidad de docentes y directivos docentes, incrementando 2 vacantes adicionales a las reportadas el 13 de agosto de 2012, este reporte se hizo sin analizar la situación laboral de cada uno de los docentes vinculados al municipio de manera provisional.

Indicaron además, que actualmente en Tumaco, existen más de 150 docentes « mal llamados pre pensionados a los cuales les falta entre 3 y 4 años para obtener su pensión », los cuales, en su sentir, ya deberían estar nombrados en propiedad; que si bien los concursos de mérito son una forma alternativa para el ingreso a la carrera docente, ello no puede menoscabar derechos fundamentales, máxime que no se realizó consulta previa con las comunidades de Tumaco; que se continuó con el concurso etnoeducativo desconociendo la realidad del gremio, toda vez que muchos presentaron una evaluación que no atendía a las características particulares y propias de la población afrocolombiana del municipio de Tumaco; que la mayoría de los docentes que están vinculados en ese Municipio, han sido víctimas del conflicto armado y desplazamiento forzado, sin embargo su compromiso por la educación los ha mantenido en el territorio, aunado a que existen madres cabeza de familia y, por ende, no es posible que se desconozca esa realidad y tengan que ser desvinculados de su trabajo.

Con fundamento en los hechos relacionados, solicitaron que se suspenda el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco, « hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad en es [e] ente territorial »; que se « exija » a los Ministros de Educación, del Interior y de Trabajo, la celebración de una audiencia pública « con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco para que escuche [n] la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros, que conlleve a una solución pacífica y concertada frente a la estabilidad laboral de los docentes »; que se ordene al Ministerio del Interior hacer « un acompañamiento al Ministerio de Educación en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa propia »; al Gobierno Nacional, ordenar que «aplique el derecho a la igualdad con respecto a los otros grupos étnicos diferentes a los afrocolombianos como se hizo con la población indígena en la expedición del Decreto 1953 del mes de octubre de 2014, en donde se da autonomía a estos pueblos y crea un régimen especial para el goce de los derechos fundamentales como lo es el territorio, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, agua potable y saneamiento básico en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural que los excluye a los indígenas de presentar concursos », y a la Alcaldía de San Andrés Tumaco, que los nombre en propiedad, en la planta global de docentes « para reivindicar y reparar [sus] derechos como [etnoeducadores] afrocolombianos de es [e] municipio ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de enero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió de manera separada las acciones de tutela y dispuso librar oficio a los Ministros de Educación, del Interior y de Trabajo, así como al Alcalde Municipal de Tumaco y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de que rindieran informe respecto de los hechos narrados en la presente acción, respecto de la prueba testimonial solicitada por los actores, estimó que no había lugar a decretarla.

Posteriormente con auto del 3 de febrero del mismo año dispuso, por economía procesal, la acumulación jurídica de las acciones de amparo para que sean tramitadas bajo la misma senda y resultas en único fallo. La Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló, en síntesis, que la acción de tutela instaurada es improcedente, pues los actores cuentan con los medios contenciosos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para defenderse frente a cualquier amenaza o de una posible vulneración de sus derechos fundamentales; que esa Comisión ha obrado en el marco de sus competencias constitucionales o legales y ha sido respetuosa de las instancias con las que trabajó en las convocatorias para etnoeducadores afrocolombianos; que en ningún momento se desconoció la concertación constitucional con las comunidades y organizaciones afrocolombianas, ya que en su debido momento se agotó dicho proceso; que no es cierto que se les haya vulnerado su derecho a la igualdad al haber negociado y dialogado con otros grupos étnicos, pues todas las poblaciones minoritarias hicieron parte de las acciones previas a la apertura de la convocatoria de docentes y directivos docentes; y que no es este el momento de pedir que se suspenda el concurso para el municipio de Tumaco, cuando han pasado más de dos años desde la apertura de la convocatoria, se han superado la mayoría de etapas y solo está pendiente la valoración de antecedentes y las listas de elegibles.

Los Ministerios del Interior y de Justicia, de Trabajo y de Educación, alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto en primer grado, con sentencia del 4 de febrero de 2015, negó el amparo constitucional deprecado, porque consideró que la parte actora pretendía que se suspendiera la Convocatoria, en razón a que no había sido realizada la consulta previa, sin embargo, los Acuerdos 291 y 416 con los cuales se convocó « al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales », databan de los años 2012 y 2013, lo que « conlleva a determinar inicialmente que el presente asunto no cumple con el requisito de inmediatez ».

Agregó que por regla general la acción de tutela no es procedente para modificar el contenido de este tipo de actos administrativos, que ostentan el carácter de general, impersonal y abstracto, contra los cuales existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionarlos, como es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa; que además en el respectivo proceso pueden optar por solicitar como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito.

Respecto a la estabilidad laboral planteada por los accionantes, señaló, que se debe tener en cuenta que su nombramiento « se produjo en provisionalidad, es decir teniendo como principal característica un límite en el tiempo, y que en su caso llega a su fin porque debe nombrarse en período de prueba a las personas que harán parte de la lista de elegibles, como resultado de un concurso de méritos.

(…) Por lo anterior al tener dichos nombramientos un carácter eminentemente transitorio, no podría por esta vía ordenarse se mantengan en el tiempo, máxime cuando los cargos deben ser ocupados por personas que superaron todas las fases del concurso de méritos ». III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron.

Con escritos independientes e idénticos argumentos, manifestaron que a pesar de existir otros mecanismos de defensa, se encuentran conculcados derechos fundamentales y su amparo procede de manera excepcional, pues se encuentran en peligro inminente de perder su empleo y el ingreso que perciben como docentes que es el mínimo vital de sus familias; que no se hizo ningún pronunciamiento en lo que tiene que ver con los docentes prepensionados; que en relación con la consulta previa el juez constitucional de primera instancia, no hizo un análisis de fondo para poder emitir un fallo en derecho y de acuerdo a la realidad de las comunidades negras las cuales no participaron en la concertación, como consta en la comunicación que radicó el alcalde de Tumaco solicitando la revocatoria de la convocatoria para la población afrodescendiente, negra, raizal, y palenquera de dicha entidad territorial aduciendo el derecho a la consulta previa.

Adicionalmente, solicitaron a esta Colegiatura, practicar pruebas testimoniales al « Ex presidente de RECOMPAS Tumaco »; que se requiera al « Ex Comisionado Pedagógico Nacional y Departamental (…) alleguen (sic) (…) documento escrito enviado por el señor alcalde de Tumaco con radicación 02-2012-4970 en donde manifiesta a la CNSC, la revocatoria del concurso por qué no se hizo el proceso de consulta previa con este ente territorial, dicho escrito solicíteselo al señor alcalde que lo envió y a la comisión nacional del servicio civil que lo recibió» y a los Ministerio del Interior y de Educación Nacional « (…) alleguen (…) las actas que conste la elección de la consultiva de alto nivel para la (sic) fechas de 2011, 2012, 2013, 2014 la elección de los comisionados pedagógicos para las fechas 2011- 2014, tiempo de duración del periodo de cada comisionado pedagógico, la certificación de que si para ese momento, había el Ministerio del Interior, reglamentado el decreto que convocaba a elegir nueva consultiva de alto nivel de comunidades negras raizales y palenqueras ».

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los accionantes recurrentes buscan una orden de protección para los derechos fundamentales que creen transgredidos al interior del Concurso de Méritos adelantado por la CNSC, en la Convocatoria para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales en el Municipio de San Andrés de Tumaco, pretendiendo que se suspenda dicho concurso hasta tanto se revise la situación particular de los maestros que se encuentran vinculados actualmente en provisionalidad en calidad de « prepensionados », pues en su decir, existe un gran número de aspirantes en tal condición, que debieron ser nombrados en propiedad antes de la iniciación del proceso de selección por estar vinculados y escalafonados en vigencia del Decreto 2277 de 1979; y además, porque en dicho concurso se quebrantó la garantía de la consulta previa, ya que no se involucró a toda comunidad de esa localidad y no se ofertaron todas las plazas vacantes.

Examinado el expediente allegado para su estudio y decisión, esta Sala no encuentra la existencia del aludido quebrantamiento, ni la vulneración de algún derecho fundamental, conforme lo estimó el juez constitucional de primer grado. Sobre el tema planteado por los impugnantes, esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar y fijar su posición, en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, STC2365-2015, 4 mar. 2015, rad. 52001-22-13-000-2015-00055-01, que esta Colegiatura acoge en su integridad por compartir sus argumentos, dentro de una acción de tutela interpuesta por una de las afectadas con los mismos hechos que aquí se narran, en la que se precisó lo siguiente: (…) De lo expuesto surge evidente entonces, que el mentado acto administrativo no es cuestionable por esta vía extraordinaria lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, ya que para controvertir la legalidad del mismo la inconforme tiene a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de la cual puede alegar los motivos que son objeto de censura por esta vía y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la decisión «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando concurran los requisitos constitucionales y legales previstos para estos casos.

(…) 5. Así mismo, el amparo no tiene ninguna viabilidad en relación con las peticiones hechas frente a los Ministerios del Interior, Trabajo y Educación, consistentes en que «se reúnan en una audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco para que escuche la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros», y que la cartera del Interior haga un acompañamiento a la de Educación «en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014», pues a la accionante le está vedado acudir directamente al presente mecanismo soslayando los resguardos ordinarios previstos por el legislador, dado que la tutela no se instituyó como medio alternativo o sustituto de aquéllos; de ahí, que si la presunta agraviada estima que los organismos estatales en mención tienen el deber de realizar la gestión por ella invocada, tal solicitud debe ser invocada en primer lugar ante esas autoridades, pues de lo contrario se entraría en contraposición con la naturaleza eminentemente subsidiaria de esta acción. 6.

Ahora, la salvaguarda tampoco puede salir airosa de cara a la petición de que se ordene a la Alcaldía de San Andrés de Tumaco, que se nombre a la actora “en propiedad en la planta de cargo global de docentes, como acción afirmativa para reivindicar y reparar mis derechos como etnoeducadora afrocolombiana de este municipio”, porque esta petición no se le ha planteado en primer lugar a esa entidad territorial para que emita su propio concepto respecto de esa precisa situación. 7.

Por otra parte es necesario precisar, que de ninguna forma en el presente caso se ha quebrantado el derecho al trabajo, pues como lo ha sostenido de tiempo atrás la Sala, “los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, [e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa  que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (CSJ STC, 12 abr. 2011, rad. 00279-01, reiterada CSJ STC, 1 oct. 2013, rad. 00467-01). 8.

Finalmente la vulneración de la garantía a la igualdad tampoco se avizora, pues, además de no existir elementos de juicio ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, la actora no acreditó un tratamiento especial o preferente en algún caso similar al suyo. Adicionalmente, en múltiples oportunidades esta Corte ha señalado sobre la imposibilidad de que a través de esta excepcional vía se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

Aunado a lo anterior, la protección que aquí se reclama, tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, en razón a que los impugnantes, no solicitan el amparo en este sentido, además tampoco acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. En punto a las pruebas solicitadas por las accionantes en su escrito de impugnación, se pone de presente que han debido insistir en su práctica ante el juez de primera instancia constitucional, toda vez que ésta no es la oportunidad para ello, máxime que no se estiman necesarias teniendo en cuenta las consideraciones antes esgrimidas.

Así las cosas, las razones expuestas resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el 4 de febrero de 2015, dentro de la acción instaurada por CARMEN DEL SOCORRO ARÉVALO RAMÍREZ, CARLOS ALBERTO OROBIO KLINGER y MERSY ARBOLEDA RIASCOS, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, la NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, el MUNICIPIO DE TUMACO y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-MEN-, trámite al cual se vinculó al MINISTERIO DE TRABAJO.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15