República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51217 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 4206-2013 Radicación n° 51217 Acta n° 108 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación interpuesta por FABIÁN MOSQUERA PALACIO contra el fallo del 7 de octubre de 2013, proferido por la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el trámite de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la OFICINA DE SELECCIÓN Y CARRERA.

ANTECEDENTES El actor solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y “acceso a cargos públicos”. Indicó que el 9 de agosto de 2012 se realizó convocatoria No. 2012-0030 para proveer cargos de carrera en el Ministerio Público; que se inscribió para concursar por el de “sustanciador código 4SU-11 del nivel técnico para la Procuraduría 110 Judicial 1 administrativa de Medellín”, que exigía un año de estudios en Derecho, y año y medio de experiencia; que se dividió en tres etapas, de conocimientos, comportamental y antecedentes, cada una con un porcentaje determinado y solo la primera con carácter eliminatorio pues las otras eran clasificatorias; en la primera obtuvo un puntaje de 72.33 “de modo que superé la prueba eliminatoria, quedando clasificado a las siguientes etapas”, en la siguiente fase logró el 75.29, pero en la tercera le asignaron 26 puntos “que terminó siendo la segunda eliminatoria del concurso”; una vez se publicó, recurrió el último resultado “formal y no material, pues ante la ausencia de distinción de cada uno de los factores que se calificaban (…) [se] hace imposible que el concursante pueda advertir el error que se pudo cometer en la ponderación de los elementos de evaluación; así como tener claro qué variables no fueron tenidos en cuenta”, que se le contestó el 6 de septiembre siguiente y se mantuvo, lo que en su criterio vulneró su debido proceso.

Adujo que también se quebrantó la igualdad, porque la etapa de conocimientos se aprueba con 60 puntos para cualquier cargo, pero la de antecedentes se cambió, pues en el nivel técnico el puntaje de educación requerido era de 40 y para el nivel ejecutivo, asesor y profesional de 60, sin explicarse el por qué la diferencia; y en segundo lugar, el factor de experiencia, pues para la específica se otorgó 7 puntos y para la relacionada 5 por lo que se está “dirigiendo de manera favorable a un número determinado de personas ”.

Así mismo manifestó que en esta convocatoria a diferencia de todas las demás no se estableció un porcentaje para los requisitos mínimos. A su juicio “la prueba de antecedentes termina siendo excluyente y eliminatoria, del porcentaje mayor de participantes que cumplimos los requisitos y superamos las pruebas de conocimiento y aptitud, pero como no tenemos más experiencia de la exigida, ni más estudios, no se nos incluirá en lista de elegibles” y no se puede dejar de lado el Decreto 262 de 2000 que refiere “cuáles son las pruebas que se deben realizar; y señala que se debe especificar cuál de ellas debe ser eliminatoria y en esta convocatoria, fue claro que solo era la prueba de conocimientos”.

Por lo anterior pidió inaplicar la Resolución 255 de 2012 y “se me asigne 70 puntos en la prueba de antecedentes por cumplir con los requisitos mínimos del cargo”; otorgar 50, por cumplir los requisitos mínimos, tal como se ha realizado en otras convocatorias, e integrar su nombre a la lista de elegibles por superar la prueba de conocimientos, la cual era la única eliminatoria.

Como medida provisional solicitó ordenar a la entidad “que se abstenga de publicar la lista de elegibles o el acto de la declaratoria de desierto del concurso o cargos, hasta tanto no se resuelva la acción constitucional”. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 23 de septiembre de 2013 el Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, ordenó notificar a la accionada y negó la medida provisional.

La Procuraduría General de la Nación indicó que la acción era improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial; que se busca afectar “un acto administrativo de carácter general que se encuentra revestido de la presunción de legalidad (…) actos que son susceptibles de los medios de control destinados a ejercer sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, así mismo, que el actor “pretende convertir la tutela en otra instancia administrativa pues ante la interposición de reclamaciones y recursos de los que hizo uso, surge de manera inevitable los medios de defensa judiciales idóneos para controvertir su legalidad y no está acción” (folios 56 a 69).

El Tribunal Superior de Armenia el 25 de septiembre de 2013, negó la acción; esgrimió que el accionante obtuvo un porcentaje de 63.804% “quedando por fuera del supuesto del parágrafo segundo según el cual la lista de elegibles se conforma con quienes obtenga un puntaje total igual o superior al 70%; además que no se violó el derecho a la igualdad, por cuanto existe diferencia entre los cargos de nivel técnico y los de ejecutivo, asesor y profesional; y por último recalcó que para el caso concreto no hay una derecho consolidado, ni se ha podido demostrar la existencia de un perjuicio irremediable.

El accionante impugnó (folio 231). SE CONSIDERA El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, condiciona la procedencia de la acción, entre otros, a “que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada como mecanismos transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; por esa razón se ha sostenido que la tutela tiene naturaleza residual y subsidiaria y no puede ser utilizada para sustituir otras acciones, o procedimientos contemplados en el ordenamiento jurídico.

En el presente asunto se cuestiona la exclusión del actor del concurso en el que participó, por cuanto superó la prueba eliminatoria pero se le asignó un puntaje mínimo en la de antecedentes que era meramente clasificatoria y no se le otorgaran los 50 puntos por superar los requisitos mínimos; en esa medida, no existe duda que el problema planteado tiene raigambre legal y para debatirlo que cuenta con el mecanismo de defensa idóneo y eficaz ante el juez natural.

Así las cosas, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a un cargo en la entidad accionada, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional. En efecto se ha sostenido que las actuaciones que se surten en un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, lo que aquello no se demostró. En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado 29847, esta Corte en un tema similar determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amén de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” Ahora bien, en cuanto a la vulneración que alega el actor de su derecho a la igualdad, pues al rompe no se evidencia un trato diferente irrazonable y, además, las exigencias establecidas, como ya se ha dicho son fijadas en la convocatoria, la cual es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes.

Por lo advertido, es claro que se impone confirmar la determinación de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8