República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL4181-2016 Radicación n ° 65297 Acta n° 11 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CLAUDIA MARCELA MARIBEL ÁVILA BERNAL contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.

ANTECEDENTES La promotora inició acción de tutela contra las entidades convocadas por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, igualdad y debido proceso junto con el principio de legalidad. Relató que la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió convocatoria a través del Acuerdo No. 518 del 24 de abril de 2014 para proveer los cargos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Nacional de Minería; que se inscribió para el empleo No. 206837 de Experto, Código G3, Grado 7 nivel jerárquico Asesor y le correspondió el PIN 3184178502; superó satisfactoriamente la verificación de requisitos mínimos, las pruebas básicas, funcionales y comportamentales por lo que quedó dentro de los 8 aspirantes que continuaban el proceso; que fue citada a prueba de entrevista para el análisis de estrés de voz el 12 de diciembre de 2014; sin embargo, en ella no manifestó la enfermedad psiquiátrica que padecía pues no lo había considerado relevante, además era algo personal y privado; que el 4 de enero de 2016 fueron publicados los resultados y como obtuvo un puntaje del 65.02% quedó por fuera del concurso pues se trataba de una prueba eliminatoria; que reclamó por cuanto debió ser excluida para presentar dicha prueba debido a su condición médica y la causal de inhabilidad contemplada en la Ley 1564 de 2012, para ello aportó como documental necesaria el diagnóstico de su médico tratante y el tratamiento psicológico que inició por su trastorno depresivo ansioso; que la Universidad de la Sabana respondió que había procedido a revisar nuevamente su calificación y el uso de las fórmulas y parámetros estadísticos, pero concluyó que la misma se mantenía y contra ello no procedía recurso alguno. Expresó que en la entrevista presentó trastornos de ansiedad que elevaron sus niveles de estrés y sufrió alteraciones en su voz, lo que equivocadamente arrojó que estaba mintiendo; que su diagnóstico no significaba que presentaría un comportamiento que le impidiera realizar sus labores y las funciones propias del cargo, lo que quedaba confirmado con su hoja de vida pues laboraba hacía más de 21 años para la Institución sin ningún llamado de atención. Indicó que estando la convocatoria en trámite, las entidades accionadas publicaron en la página web, la Guía de orientación al aspirante prueba de entrevista, que en el link de recomendaciones establecía como excluidos a quienes tuvieran deficiencias de lenguaje o estuvieran evaluados con prescripción médica psiquiátricas y diagnosticados con enfermedades mentales; no obstante, aduce fueron vulnerados sus derechos por cuanto esa excepción estaba enunciada de manera superficial y no era de fácil acceso para los aspirantes, además en ningún momento se indicó de manera oportuna, amplia y suficiente las condiciones para acceder a la misma, así que ella no pudo conocer previamente de esa aplicación y no tuvo la posibilidad que le daba la ley.

Agregó que la Universidad cuando respondió su reclamación no tuvo en cuenta las prueba allegadas, las cuales insistió, evidenciaban que estaba inmersa en la excepción prevista para no presentar la entrevista. Solicitó que se ordenara a la accionadas la excluyeran de la prueba de entrevista, revocaran el puntaje asignado, le asignaran uno nuevo y la habilitaran para continuar el proceso, todo ello teniendo en cuenta la Guía de orientación al aspirante de prueba, según la cual eran excluidos de la entrevista quienes tuvieran prescripción médica psiquiátrica y fueran diagnosticados con enfermedades mentales.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 27 de enero de 2016 la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá avocó el conocimiento de la acción y notificó a los accionados. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que el amparo era improcedente porque los actos administrativos que regulaban el proceso de selección de la convocatoria debían ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa; explicó las normas que regían el proceso de selección y en especial en relación a la prueba de entrevista, aclaró que la misma fue aplicada como correspondía y de acuerdo a la información suministrada era claro que la accionante había actuado de mala fe pues omitió información sobre su estado de salud y solo manifestó su condición cuando ya se había hecho la prueba y publicados los resultados.

Que en la página de la entidad claramente estaban explicadas las recomendaciones entre las cuales se encontraba los evaluados que eran excluidos de la prueba, además que la Guía fue publicada con mucho tiempo de anticipación a la aplicación de entrevista pues los aspirantes debían conocerla. La Universidad de la Sabana manifestó que dio respuesta de manera oportuna a la reclamación que hizo la promotora, la cual se elaboró de conformidad con el Acuerdo No. 518 de 2014 que regía todo el procedimiento de la convocatoria, puesto que se había verificado que en el formulario de inscripción no manifestó tener ningún tipo de incapacidad o enfermedad que le impidiera presentar la entrevista; recalcó la mala fe de la aspirante y la improcedencia del amparo.

Por fallo del 4 de febrero de 2016 el Tribunal negó el amparo. Consideró que la queja constitucional no procedía para controvertir las decisiones que se adoptaban en el marco de un concurso público de méritos pues para tales efectos la Constitución le había asignado a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de conocer todas las controversias que se daban entre los particulares y las autoridades públicas; que las normas que regían la convocatoria debían cumplirse de manera rigurosa a fin de que se evitarán arbitrariedades o parámetros subjetivos que alteraran la igualdad o que contrariaran los procedimientos establecidos.

Agregó que las entidades accionadas acatando cabalmente el requisito de publicidad, habían dado a conocer con antelación la referida guía de orientación «situación en particular que fuera aceptada por la accionante en el escrito de tutela, sin que sean de recibo las apreciaciones subjetivas narradas por ella como quiera que, si bien es cierto acreditó la patología que adolece según prescripción médica dada por los galeanos entre marzo a mayo de 2014 (fls. 11 a 13, que en principio daría lugar a subsumirse dentro de unas de las causales de exclusión), no menos cierto es que, para el momento en que ella formalizó la inscripción el 6 de junio de 2014 (fl. 57, según pantallazo reseñado por la CNSC, en el escrito de contestación), conocía de su condición de discapacidad, sin embargo, omitió en esta etapa informar sobre tal diagnóstico.

Aunado a lo anterior, en la práctica de la entrevista cuestionada (por conjeturas personales de la actora), de nuevo incurre en la omisión de decir la verdad respecto de su estado de salud al momento de haber sido interrogada por los entrevistadores; circunstancias que al ser sopesadas con la negligencia o incuria en que incurrió la señora ÁVILA VERNAL, de cara a la finalidad de la prueba (precisamente diseñada para valorar los factores de ética de la entidad, entre otros, trasparencia, honestidad, respeto, probidad, integridad, equidad, etc.), en estas dos oportunidades brindadas dentro de la convocatoria 318 de 2014, conllevó a que la conducta desplegada por la accionante subsumió en el brocardo jurídico que enseña nemo auditur propiam turpidunem allegans.

(Nadie puede alegar contra sus propios actos, prohibiéndose abusar de los propios derechos artículo 95 C.N.)». IMPUGNACIÓN La accionante impugnó; argumentó que la convocatoria en el numeral 11 del artículo 13 estipulaba que el aspirante en condición de discapacidad debía manifestarlo en el formulario de inscripción, pero no se mencionaba la definición de discapacidad y dado que su padecimiento no ostentaba tal calidad, no encontró obligatorio mencionar sus condiciones de salud; que no sabía que su enfermedad podía afectar la prueba pues en ninguna parte de la convocatoria se indicaba el procedimiento de la entrevista; que la Guía de orientación fue publicada hasta el 30 de noviembre de 2015 cuando ya habían trascurrido 20 meses desde la publicación del Acuerdo 518, norma que regulaba el concurso y dentro de la cual no se encontraban las causales de exclusión, por lo que la información no era de fácil acceso ni suficiente, clara y veraz.

Añadió que las accionadas faltaban a la verdad ya que su condición de salud la informó utilizando oportunamente el mecanismo que estaba establecido en las mismas reglas del concurso, como lo era la Reclamación, y que solo lo hizo hasta ese momento por cuanto como ya lo explicó no tuvo la información necesaria para saber en qué momento debía exponer su condición médica, sin que ello implicara su mala fe.

Además que aun cuando tenía a su alcance otros medios de defensa, los mismos se prolongaban en el tiempo, así que solo era procedente la acción de tutela, pues de lo contrario el concurso seguiría, se elaboraría la lista de elegibles y ella no sería incluida, lo que además conllevaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el presente asunto el problema jurídico radica en la eliminación de la accionante del concurso de méritos pues no obtuvo el puntaje necesario en la prueba de la entrevista, que era eliminatoria; no obstante a juicio de Ávila Bernal, se conculcaron sus derechos fundamentales pues dada la enfermedad mental que padece, estaba excluida de presentar la prueba referida, información que las entidades accionadas no dieron a conocer desde el inicio de la convocatoria; situación de la que difieren tanto la Comisión Nacional como la Universidad de la Sabana.

En efecto, debe recordarse que no es permitido al juez de tutela arrogarse funciones, para ninguno de los casos, que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades; además debe resaltarse la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

Dado lo anterior, impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Así las cosas, resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 pues la actora tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que excepcionalmente hubiera permitido la intervención del fallador constitucional.

Finalmente frente a los argumentos de la accionante en relación con la negativa del uso de los mecanismos idóneos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cabe aclarar que el ordenamiento jurídico dispuso la medida de suspensión provisional de los actos administrativos señalados como violatorios, medida cautelar de la cual podría hacer uso la promotora del amparo, si a bien lo tuviere.

Por las consideraciones expuestas se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 11