República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 58211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL4153-2015 Radicación n° 58211 Acta n° 10 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada, a través de apoderado, por ANDRÉS MAURICIO MONSALVE MORENO contra el fallo de 10 de febrero de 2015, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que adelanta contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, la cual se hizo extensiva a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a ZOILO NIETO, a las personas que ocupan la curul por la Circunscripción Internacional de la Cámara de Representantes y «en general, a todo aquél que pretenda o crea tener derecho sobre dicho cargo de elección popular».

I.

ANTECEDENTES Andrés Mauricio Monsalve Moreno aspira al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso electoral y administrativo, al acceso a la administración de justicia, a elegir y ser elegido, al voto y al respeto por «las reglas y sub reglas jurisprudenciales». Indicó que el 9 de marzo de 2014 ejerció su derecho al voto en Venezuela, «para elegir al Representante a la Cámara por los Colombianos resientes en el exterior», y precisó que su candidato era Zoilo Nieto; que el Decreto 11 de 2014, que reglamentó la Circunscripción Internacional para la Cámara de Representantes, está viciado por no surtirse el control previo de constitucionalidad, que estimó necesario dado que regula derechos fundamentales, lo cual apoyó en la sentencia C-665 de 2006, de la Corte Constitucional; que dicha norma determinó que el escrutinio internacional se debía realizar conforme a las reglas fijadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero estas entidades nunca expidieron el reglamento respectivo, y no obstante, varios ciudadanos se inscribieron como candidatos para el período 2014-2018, entre ellos Zoilo Nieto; que surtida la jornada electoral, el CNE decretó la exclusión de 552 mesas de votación por considerar que no existían los formularios E-17, pero pasó por alto que había otras en las que solo contaban con uno de esos documentos, cuando necesitaban 7, así mismo validó los E-17 entregados luego de culminado el escrutinio, incluso después de 2 meses y finalmente cuestionó que se hubiesen acogido votaciones de trashumantes que no eran ciudadanos residentes en el exterior, todo lo cual consideró que también debía excluirse, y al no ser así vulneró sus garantías constitucionales.

Agregó que el CNE estableció un protocolo de revisión de las solicitudes que se presenten, lo cual adujo corresponder reglamentar al legislador, y estaba prohibido por la jurisprudencia del Consejo de Estado; aseguró que según el artículo 265 superior, el CNE debe realizar «el escrutinio de las votaciones de orden nacional» por el pleno de sus Magistrados, que no en subsecciones, pero dicha entidad conformó 4 comisiones integradas por 2 funcionarios, cada una; que Zoilo Nieto presentó «diferentes escritos de agotamiento de requisito de procedibilidad», tales como: i) Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014, ii) indebida subdivisión del escrutinio internacional, iii) Aplicación de un protocolo de revisión de documentos electorales internacionales, iv) inexistencia de procedimiento de escrutinios proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores, v) Exclusión de resultados de mesa por entrega extemporánea de los pliegos electorales, vi) Votación efectuada por trashumantes internacionales, suplantación de votantes, personas inexistentes que votaron, utilización de la misma cédula para votar múltiples veces, nombres utilizados para votar múltiples veces, con pruebas allegadas en más de 10 mil folios.

Respecto de las votaciones efectuadas en los consulados de Maracaibo, San Carlos de Zulia (Puestos Consulados y el Chivo), San Antonio de Táchira, vii) Solicitud de exclusión de resultados electorales de aquellas mesas de votación en donde solo existe un E-17, para un solo día de votación, como quiera que deben existir siete formularios para cada uno de los días de votación»; que el CNE profirió las Resoluciones Nos. 1947, 2067, 2226, 2316 y 2996, esta última del 16 de julio de 2014, la cual reprochó por negar el análisis de la trashumancia electoral prohibida en el artículo 176 superior, denunciada y probada «en (…) 1975 casos, diferencia muy superior a los votos determinados entre el candidato elegido por el Partido de la U y el (…) del (…) Conservador, Zoilo Nieto», ello por ser extemporánea la solicitud y no cumplir con lo señalado en la Resolución No. 215 de 2007 que, aclaró, desde el 2 de julio de 2013 es «ilegal» dada la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el cual sería aplicable en el ámbito local y no internacional; que los errores procedimentales indicados fueron denunciados penalmente ante la Corte Suprema de Justicia, amén de que son más de 200 «notas periodísticas» las que señalaron «toda clase de delitos que han sido históricos y totalmente notorios, desde la intervención política del cuerpo consular, hasta la evidente compra de votos y manipulación del material electoral.

Expresó «el actuar de un grupo de ciudadanos trashumantes internacionales modificó mi voluntad política de elegir a un candidato que no fue elegido por esta clase de irregularidades electorales, y al contrario, en contra de mi derecho legítimo como colombiano a elegir sea mancillado, desconocido por el CNE de Colombia, pues eligió a unos candidatos que se les contabilizó los votos depositados por los trashumantes y los comprados, tal como se evidencia de la prueba allegada»; añadió que si los yerros son de tal magnitud que modifican el resultado electoral, «como en efecto sucedió, debe decretarse una nueva elección».

Por lo expuesto solicitó declarar que la Resolución No. 2996 de 2014, proferida por el Consejo Nacional Electoral, vulneró los derechos fundamentales invocados, y ordenar al Presidente de la República fijar «nueva fecha para la celebración de las elecciones para elegir a los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional»; como medida provisional solicitó la «suspensión del Acuerdo impugnado».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto de 28 de enero de 2015, admitió la queja, vinculó a la Presidencia de la República, a Zoilo Nieto, a las personas que ocupan dicha curul de la Cámara de Representantes objeto de tutela y «en general, a todo aquél que pretenda o crea tener derecho sobre dicho cargo de elección popular», corrió traslado, negó la medida provisional y la práctica de la inspección judicial solicitada (folios 61 a 64).

El Representante a la Cámara por la Circunscripción Internacional, doctor Jaime Buenahora Febres, indicó las múltiples acciones de tutelas que se han interpuesto «al parecer con el mismo formato», lo cual calificó como un «claro abuso del derecho de acceso a la administración de justicia, por diferentes personas, según información suministrada a mi poderdante por el Consejo Nacional Electoral»; que los hechos narrados son «una reproducción, casi literal, de la demanda de nulidad electoral presentada» por Zoilo César Nieto Díaz.

Anotó que el actor no determina qué tipo vulneración existió, pues en todo caso ejerció su derecho al sufragio, y que ni siquiera se constata que haya participado en las votaciones que critica. Dijo que con las Resoluciones atacadas se agotó el requisito de procedibilidad, por lo que habilitó la interposición de las acciones pertinentes, como en efecto lo hizo el candidato; estimó improcedente esta queja, que en últimas lo que se pretende es dejar sin efecto el acto administrativo que declaró su elección como Representante; que no hay inmediatez (folios 78 a 80, 117 a 126).

Así mismo, Ana Paola Agudelo García, con la misma calidad, adujo que es necesario verificar el requisito de subsidiariedad en la presente acción; que Zoilo César Nieto realiza «la iniciativa civil llamada: ‘tutelatón’, por medio de la cual se espera convocar una presentación masiva de acciones de tutela ante los tribunales con el fin de suspender provisional o permanente el derecho legislativo de los representantes electos de las curules de Colombianos en el exterior», conducta que dedujo como sospechosa y temeraria (folios 1 a 25, C. 2).

El Consejo Nacional Electoral manifestó que la acción no cumple el requisito de subsidiariedad, pues al concluir los escrutinios, cualquier ciudadano está habilitado para interponer la acción de nulidad electoral ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sobre todo en lo que aquí se acusa, pues no es propiamente una decisión judicial sino una actuación de carácter declarativo electoral que no es definitiva hasta tanto sean controvertidas por el medio de control referido; resaltó que en lo relativo a la anunciada trashumancia, se pronunció expresamente diciendo que eran extemporáneas las solicitudes, y al margen de ello aclaró que «no le es posible verificar si cada uno de los ciudadanos inscritos para votar (…) residen en los países en que se inscribieron para este propósito», además que tal circunstancia no es causal de reclamo, por lo que no constituye propiamente una irregularidad, máxime que ello se desarrolla en una etapa previa como la inscripción de cédulas; en cuanto al Decreto 11 de 2014, contrario a lo dicho por el actor refirió que este constituye ley estatutaria en sentido material, y al no haber sido proferidas por el Congreso, no le es aplicable el procedimiento de control previo de constitucionalidad; que en este caso no se demostró un perjuicio irremediable, ni el presupuesto de inmediatez para su procedencia. Destacó que Zoilo Nieto promovió demanda de nulidad electoral, precisó su radicado e informó que fue admitida el 25 de noviembre de 2015 y que se han adelantado idénticas quejas, por lo que solicitó su acumulación (folios 81 a 98).

La Presidencia de la República acotó que no hay inmediatez y que existe otro medio de defensa no usado por el actor; resaltó que el Decreto 11 de 2014 está vigente toda vez que no ha sido declarado inconstitucional, por lo que si se estima ilegal, es necesario que acuda a los mecanismos pertinentes; finalmente agregó que no tiene relación alguna con las pretensiones de la tutela, por lo que solicitó su desvinculación (folios 104 a 111).

Por sentencia de 10 de febrero de 2015, el Tribunal negó el amparo tras advertir que el accionante no demostró la titularidad del derecho fundamental que reclama, en tanto no aportó prueba de haber participado en la elección atrás mencionada; agregó que si lo anterior se pasara por alto, tampoco cumpliría el requisito de subsidiariedad, al contar con la acción de nulidad electoral, la cual, con apoyo a la sentencia T-682 de 2011, recordó que es el medio idóneo para discutir en sede jurisdiccional «la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector».

Finalmente dijo no observar vulneración de garantías constitucionales en la Resolución atacada, pues fue soportada en criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la «falsedad del registro de votantes», lo cual la hace razonable (folios 144 a 153). III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó; manifestó que los hechos irregulares sobre los que edificó la acción no son de poca importancia, «pues unidos todos dieron con una clara vulneración al proceso de escrutinio»; que el perjuicio irremediable se denota porque el único político que representa a la región afronta investigaciones penales por tales hechos, los ciudadanos están sujetos al «vaivén político de otro Estado y otro Gobierno, soportando la situación que está afectando a Venezuela (…) las circunstancias precarias en los servicios públicos esenciales, y la escasez de alimento», lo que sumado a las distintas decisiones internacionales, deduce que los colombianos minoritarios residentes en Venezuela son un «grupo de especial sujeción», y que no es dable esperar a que se declare una dictadura en el vecino país, o que se renuncie a la ciudadanía colombiana para «que sus derechos sean reconocidos»; además lo sustentó en que no es solo viable realizar una mirada a la jurisprudencia que se soslayó, sino al aspecto sociológico y político que define el momento histórico, para lo cual explicó fundamentos doctrinales sobre la sociedad, el Estado, la representación democrática, la evolución de las ideas y los modelos de gobierno, que a su juicio se ven reflejados en la Carta Política, y lo sintetiza en la protección del proceso electoral y la garantía de «que la voluntad del ciudadano se vea reflejada en la conformación del poder político, a través de mecanismos transparentes»; mencionó los artículos 23 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del cual extrajo la salvaguarda de la democracia a través del libre ejercicio de los derechos políticos, que se patentiza en «elecciones periódicas auténticas», el respeto de la «voluntad de los electores», enfocado a evitar «cualquier tipo de fraude o vicio del sistema electoral», y al efecto precisó varias decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional, y un concepto de la Organización de Estados Americanos OEA; arguyó que las irregularidades descritas puede ser calificada de pluriofensiva, pues lesiona el derecho del elector, del candidato no elegido y los derechos políticos.

Destacó un proceso de nulidad electoral, cuya duración fue tal que ya están a puertas de otras elecciones y no ha finalizado, por lo que consideró que los derechos superiores deben ser cobijados por el Juez de tutela (folios 160 a 167). IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la queja constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. Se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el presente asunto el actor considera que el proceso para la elección del Representante a la Cámara por la Circunscripción Internacional, adoleció de varias irregularidades, entre otras la no exclusión de resultados electorales de las mesas de votación en donde no se remitieron los formularios E17 o la trashumancia de votantes, hasta la inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014, todo lo cual aseguró que ocasionan la invalidez del proceso, concretamente de la Resolución No. 2996 de 2014, que a su juicio negó el análisis de la mencionada trashumancia. Para el efecto, trae a esta queja un caudal probatorio sobre el que edifica tales aseveraciones, pero ello sin duda es un estudio legal que escapa a la órbita de esta acción, pues el actor cuenta con las acciones previstas por el legislador para atacar los actos proferidos en desarrollo de un proceso electoral, razón por la que, no cabe duda alguna, a quién le corresponde resolver ese asunto es al juez natural en la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, no pasan por alto los varios argumentos en los que sustenta el accionante la supuesta ocurrencia de un perjuicio irremediable, pero considera la Sala que se quedan en la simple enunciación general de una situación crítica que afecta a Venezuela, país adonde reside el actor, en donde asegura que se viven «circunstancias precarias en los servicios públicos esenciales, y la escasez de alimento», sin que se pueda evidenciar una transgresión individual que obligue a concluir la existencia de una amenaza inminente que deba protegerse.

Esta Sala de la Corte, en asuntos de contornos similares, dado el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela ha declarado su improcedencia cuando se cuenta con otro mecanismo judicial, máxime que se encuentra la posibilidad de solicitar medidas provisionales, lo cual corrobora su idoneidad para conjurar las garantías constitucionales presuntamente conculcadas.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ STL12761-2014, se consignó: «Por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario.

En el sub lite, la accionante busca que se revoque la Resolución No. 2525 del 9 de julio de 2014 proferida por el Consejo Nacional Electoral y, en su lugar, se «DECLARE LA ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES POR COLOMBIA AL PARLAMENTO ANDINO Y SE ENTREGUEN LAS CREDENCIALES A LOS GANADORES PARA LAS CINCO CURULES DISPUTADAS» Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

(…) En ese orden, debe hacerse énfasis en que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces e idóneas, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares, reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que se estiman vulnerados».

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15