Radicación n.° 71707 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL4129-2017 Radicación n.° 71707 Acta n° 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación presentada por HÉCTOR FABIO RUDAS HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que el recurrente adelantó contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción, acudió al juez constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales « a la defensa, y contradicción, debido proceso administrativo en conexidad con acceder a los cargos públicos » que considera vulnerados por las accionadas. Para fundamentar su petición de amparo, refirió en síntesis, que se presentó a la convocatoria 335 de 2016, para acceder al cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, reglamentada mediante el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016; que el artículo 10, numeral 6 de dicha normativa, determina como causal de exclusión de la convocatoria, obtener concepto de “ NO APTO ” en la valoración médica, mientras que los artículos 48 y 50 del mismo Acuerdo, determinan el criterio de la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades, así como lo pertinente a 1a importancia y los efectos del resultado de la inhabilidad médica.

Indicó, que adicionalmente en el parágrafo único del canon 49, se dispuso modificar el “ profesiograma y perfil profisiográfico ” adoptado para el empleo de custodia y Vigilancia del INPEC, entendiendo este como el documento técnico que define las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales para el desempeño de un empleo, estableciendo los medíos científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo; que una vez realizada la prueba, los exámenes arrojaron como resultado “ NO APTO por presentar inhabilidad en el examen de electrocardiograma ”, por lo que fue excluido de la convocatoria.

Agregó que el 9 de noviembre de 2016, objetó administrativamente la decisión ante la CNSC, aportando como sustento, las respectivas pruebas técnicas que demostraban la inexistencia de las inhabilidades médicas, solicitando su revaloración, ante la falsa motivación en que se fundó la prueba, pues no padece las alteraciones ni anomalías que argumentó la CNSC, para excluirlo de la convocatoria, el cual realizó bajo la confrontación de exámenes médicos especializados de cardiología, donde el especialista describe que el paciente presenta un examen físico normal sin manifestaciones de enfermedad cardiaca -folios 2 a 5-.

De conformidad con lo narrado, pidió que se amparen sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas « rehagan el examen médico de electrocardiografía (…) con el objeto de constatar o no la presunta inhabilidad médica; una vez superado el examen (…) ordenar que sea reincorporado a la convocatoria 335 de 2016 INPEC, a efectos de culminar las fases que le hacen falta, garantizándole todos los derechos y recursos de ley ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, el a quo avocó el conocimiento de la acción, dispuso las notificaciones de rigor. Dentro del término del traslado, la Universidad Manuela Beltrán, mediante escrito que obra a folios 85 a 230, en síntesis solicitó denegar el amparo suplicado. Luego de citar las disposiciones legales en que se ampara la convocatoria 335 de 2016, refirió que « el concursante en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016, fue indicado su resultado como NO APTO por presentar inhabilidad con relación a la Miocarditis exigida en la convocatoria »; que « la IPS Fundemos procedió a verificar en el aplicativo los resultados obtenidos por parte del hoy tutelante (Miocarditis y Degeneración del Miocardio) resaltando que es el siguiente: Sistema Cardiovascular -NO CUMPLE- ( ) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA Crecimiento auricular izquierdo, correlacionar con la clínic a”; y que la universidad envió a solicitud del accionante, los resultados de dichos exámenes médicos, para que pudiera presentar reclamación si lo consideraba necesario.

El INPEC alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y su consecuente desvinculación del trámite tutelar. Surtido el trámite, la Sala que conoció de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiaridad.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó con los mismos argumentos que expuso en su escrito inicial, e insistió en sus pedimentos (fls. 257 a 264). CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[footnoteRef:1]. [1: Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016.] Lo anterior significa que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.

Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.

En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como lo consideró el juez de tutela de primer grado, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió y en virtud de los cuales aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión que lo determinó « NO APTO », una vez se le realizaron los exámenes especializados que arrojaron como resultado, “ miocarditis y degeneración del miocardio”, circunstancia que conllevó a su exclusión del concurso, en el que puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de suspender una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto.

En tales condiciones, resulta evidente que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9