CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 83603 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL4121-2019 Radicación n.° 83603 Acta 09 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de GERMÁN JAVIER GIRALDO HERRÁN, frente al fallo proferido el 4 de febrero de 2019, por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, a la que fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso penal radicado n.º 2018-00023, seguido contra el accionante por el delito de concusión, en condición de exjuez Único Penal del Circuito de Fusagasugá. I.
ANTECEDENTES Del escrito de tutela y la documental aportada se extraen los siguientes hechos: Que el accionante fue capturado en flagrancia cuando recibía una suma de dinero como anticipo para finiquitar de manera injusta y falaz un litigio penal que adelantaba contra el sindicado César Augusto Moya Colmenares, por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Que tras haberse formulado y legalizado la imputación fáctico jurídica por el delito especial de concusión, el actor se allanó a los cargos, recibiendo como contraprestación una rebaja de la pena equivalente al 12.5%. Que el 6 de marzo de 2018, en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, la defensa del procesado solicitó se cambiara el sentido de la misma para plantear algunas nulidades, pues a su juicio, se había afectado la estructura del proceso y la libre capacidad de discernimiento al momento de admitir los cargos, la que fue negada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y, en su lugar, impartió legalidad a lo actuado para que constituyera como escrito de acusación. Seguidamente, por sentencia anticipada del 21 de marzo de 2018, el tribunal le impuso al actor una pena principal de 102 meses y 12 días de prisión, la accesoria de pérdida del cargo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria, y le ordenó al INPEC para que lo trasladara el centro de reclusión que determinara, decisión que fue confirmada el 10 de octubre de 2018, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se queja el accionante de que tanto el tribunal como la Sala de Casación Penal incurrieron en « inexcusables defectos orgánicos y procedimentales», por cuanto «se le impidió la posibilidad jurídica de obtener una evaluación de fondo respecto de la ausencia de responsabilidad que se predica a su favor en relación con el presunto delito de concusión por el que se le condena, si se tiene en cuenta que optaron por dictar estas decisiones de condena con indebida aplicación del principio de no retractación en punto del allanamiento a cargos».
Que los elementos de prueba aportados por la Fiscalía consistían, básicamente, en unas grabaciones de conversaciones sostenidas entre «el denunciante Cesar Augusto Moya Colmenares y el implicado abogado William Fabián Banoy Escobar, en las que obraban algunas referencias respecto de él», por lo que «jurídicamente no se reportaba viable adecuar su conducta a la descripción típica contenida en el artículo 404 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, artículo 14 correspondiente al delito de concusión, si se tiene en cuenta que estas menciones exclusivamente son realizadas por estas personas, sin que en dichos diálogos haya interactuado él».
Que otro de los fundamentos de la condena fue la captura en flagrancia cuando recibía la suma de $2.500.000; no obstante, «por tratarse en verdad de un procedimiento de entrega vigilada de la suma de $2.500.000, ha debido realizarse con total apego a las directrices consignadas en el artículo 243 de la Ley 906 de 2004, que imponían la respectiva autorización del director nacional o seccional de Fiscalías y que sus resultados fueran sometidos al control posterior de legalidad, actuaciones que no se realizaron», por lo que se imponía la exclusión «de las proyecciones probatorias asignadas a dicha diligencia».
Que el allanamiento al cargo de concusión «estuvo acompasado de vicios en su consentimiento, como consecuencia de la alteración en siquis seriada de la situación de captura y de amplia exposición al escarnio público mediante la divulgación de tan lamentable noticia por diversos medios de comunicación», por lo que no se debió dictar sentencia sino restablecer su derecho a «ejercer las actividades de contradicción probatoria, así como a obtener un juicio público en el que se preserve la garantía de no autoincriminación».
Que el magistrado ponente del tribunal, ante la mención de su nombre en una de las grabaciones que sirvieron de prueba en la causa penal, debió declararse impedido para conocer el asunto; no obstante, no lo hizo con lo cual se transgredió el principio de imparcialidad. Por lo anterior, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, «tipicidad inequívoca y de adecuación de conducta inequívoca», así como el principio de la imparcialidad, y en consecuencia, se invalide todo lo actuado en el proceso penal a partir de la audiencia del 6 de marzo de 2018, inclusive.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 24 de enero de 2019, la Sala de Casación Civil avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculados en el proceso penal objeto del resguardo, para que hicieran uso del derecho de defensa. El magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca hizo un recuente sucinto de las principales actuaciones surtidas en la causa penal y manifestó que ninguna de las partes e intervinientes « insinuaron que el suscrito estuviese impedido para conocer del proceso.
Tampoco de los elementos materiales probatorios allegados la Sala advirtió que concurriera causal de impedimento». La Sala de Casación Penal informó que el 10 de octubre de 2018, confirmó la sentencia dictada el 16 de marzo de esa anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca; que en su decisión se expusieron los motivos por los cuales se ratificaba la condena, incluso se analizó «la aparente coerción de la fiscalía hacía el procesado con el fin de que este aceptara cargos, sujeción que en todo caso, fue considerada como inexistente y que ahora es nuevamente discutida por medio de vía constitucional».
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto en primer grado, mediante fallo del 4 de febrero de 2019, negó el amparo deprecado, primero, porque la tutela «no es el escenario para alegar la presunta causal de impedimento del funcionario judicial que fungió de magistrado ponente en primera instancia, pues la eventual irregularidad por la falta de manifestación de impedimento, no satisface el requisito de subsidiariedad, ya que el procesado tuvo la oportunidad de recusarlo con el objeto de que otra autoridad resolviera el asunto […], sin embargo, esa circunstancia no fue objeto de insinuación o alegación expresa en el trámite penal».
Segundo, respecto a la supuesta irregularidad de la no práctica de pruebas al interior del proceso, «-producto de la conducta procesal de allanarse a los cargos- indebida aplicación del principio de no retractación- por un aparente vicio del consentimiento-, se advierte que esa temática fue ampliamente analizada por los jueces naturales, cuyos argumentos son razonables desde los puntos de vista jurídico y probatorio ».
IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial e insistió en que en tratándose de procesos «en los que se ha implementado el instituto del allanamiento a cargos como el sub examine, indudablemente al funcionario judicial le es imperioso declararse impedido cuando respecto de él opera una de las causales consagradas al respecto, sin que el silencio de los demás sujetos procesales reflejado en la no recusación, convalide o legitime esa afectación del principio de imparcialidad».
Que en el momento en que el actor se allanó a los cargos su consentimiento estaba viciado como «claramente lo dictaminan las siquiatras que realizaron su evaluación y que rindieron el consecuente dictamen que fue aportado con la acción de tutela», sumado a que el juez de tutela de primera instancia no hizo pronunciamiento alguno sobre las irregularidades cometidas en la captura en flagrancia. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue creada en la Carta Política de 1991, para salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos; el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6°, consignó las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, de manera que en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer el amparo constitucional, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
En el presente asunto, el accionante solicita que se deje sin efecto todo lo actuado en el proceso penal a partir de la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento a cargos realizado el 6 de marzo de 2018, pues aduce que existió un vicio en el consentimiento, que impedía dictar sentencia de condena anticipada, sumado a las irregularidades cometidas en la recaudación de las pruebas.
Al respecto, esta Sala comparte los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para denegar la protección reclamada, ya que no se advierte arbitrariedad o subjetividad alguna en la decisión de segunda instancia, que confirmó la condena impuesta en primera instancia. En efecto, en la providencia SP4394-2018 del 10 de octubre de 2018, radicado interno n.º 52614, la Sala de Casación Penal comenzó por precisar que si bien el recurso de apelación no estaba dirigido a atacar los fundamentos de la sentencia, lo cierto era que las nulidades planteadas se podían formular en cualquiera momento.
Esclarecido lo anterior, adujo que no estaba configurada la nulidad de la actuación por la ilegalidad de las pruebas aportadas por la fiscalía y por la falta de «control de legalidad» de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, al no advertir ninguna irregularidad en las etapas procesales, incluida la sentencia, a más de que el impugnante tampoco «aportó datos o evidencias que llevaran a demostrar los hechos en que ha fundado sus controversias, esa tardía e insustancial impetración permite inferir de su parte un marcado interés para generar confusión conceptual acerca de la actuación procesal surtida y respecto del contenido de la sentencia recurrida, a la cual le ha atribuido omisiones inexistentes para pretender una retractación, a todas luces improcedente».
Seguidamente, resaltó la impertinencia de tales cuestionamientos, pues de la revisión de la carpeta que la fiscalía presentó a la juez de control de garantías, que impartió legalidad a la actuación de los miembros de la policía judicial, pudo «apreciar sin dificultad la legitimidad y veracidad no solo de la información contenida en el DVD cuestionado por el defensor, sino de cada uno de los que fueron utilizados durante el operativo que culminó con la captura en flagrancia del procesado y los coautores no aforados, así como la indemnidad y probidad en la recolección y manipulación de dicha información y por supuesto, de la aplicación estricta de las reglas de cadena de custodia establecidas en el artículo 254 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004».
A igual conclusión llegó respecto a la diligencia de captura en flagrancia, que aduce la defensa no fue sometida a control posterior de legalidad, pues explicó que tal procedimiento «aplica única y exclusivamente para la desarticulación de grupos u organizaciones criminales dedicadas al tráfico de armas, municiones, explosivos, drogas, monedas falsificadas, etc., el cual resulta ajeno al operativo de acompañamiento que se hizo a la víctima del delito de corrupción que nos ocupa […]».
Ahora, en cuanto a la supuesta coacción ejercida por la fiscal sobre el accionante, para que se allanara a los cargos, materializada en el ofrecimiento de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia, no avizoró la Sala «una acción o expresión de la referida funcionaria para perturbar la capacidad de discreción de aquél, y menos que el otorgamiento de ese beneficio hubiese tenido la aptitud y eficacia para producir tal efecto en la mente de un justiciable, ampliamente ilustrado en las lides del derecho y el correcto entendimiento».
Al respecto, concluyó: No hay duda entonces, que cuando el procesado aceptó de manera unilateral, consciente, espontánea y voluntariamente los cargos por los actos de corrupción que le fueron imputados, libre de cualquier apremio, bajo el prurito de asumir sus consecuencias, primero, reconoció tácitamente su participación en los hechos investigados y segundo, renunció no sólo al derecho de no auto incriminarse, sino a la posibilidad de tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, a allegar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra, todo a cambio de la rebaja de pena que se le concedió y que legalmente correspondía en este caso.
Finalmente, resulta necesario recordar que para que prospere una reclamación acerca de la legalidad del proceso, no basta con señalar la causal o causales del hecho controvertido sino que se debe acreditar con precisión la privación o quebranto real, total o parcial del derecho que se dice vulnerado, el daño ocasionado, su gravedad, trascendencia y fundamentalmente, los presupuestos legales y jurisprudenciales pertinentes por lo que habría que retrotraer la actuación a instancias anteriores, como única manera de conjurar los yerros causados exclusivamente por los órganos de investigación o juzgamiento, nada de lo cual trajo el impugnante en respaldo de su tesis argumentativa.
Así las cosas, como ninguna de las situaciones planteadas por el defensor tienen sustento real y serio en el proceso examinado, no es jurídicamente viable decretar la nulidad incoada, restando señalar que la decisión del tribunal de negar la variación del objeto de la diligencia de verificación de allanamiento a cargos no constituye ninguna irregularidad que pueda afectar el debido proceso o el derecho de defensa del procesado, por lo que se procederá a confirmar el fallo impugnado.
Así las cosas, a juicio de la Sala, la anterior determinación no puede ser enervada por este mecanismo constitucional, comoquiera que la actividad que realizó el juzgador se fundó en una estimación de derecho amparada en el marco legal pertinente, de ahí que la anterior constatación desvirtúa la transgresión de la Carta Política, pues recuérdese que esta también ampara la independencia judicial, y es justamente por ese motivo que la intervención del juez de tutela únicamente es viable cuando lo proveído es desproporcionado y arbitrario, características que no definieron este evento.
Además, resulta necesario insistir que cuando el procesado acepta de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía, y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso la Sala de Casación Penal logró verificar en los audios y actas de las audiencias preliminares, que « al menos en cuatro ocasiones», el actor « manifestó su aprobación a la terminación anticipada del proceso tras admitir libre, consciente y voluntariamente los cargos –fáctico-jurídicos- que le presentó la fiscalía con base en los artículos 301 y 351 de la Ley 906 de 2004».
En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a proponer debates que debieron agotarse al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial, y especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.
Por último, si el accionante estimaba que el magistrado ponente en primera instancia estaba impedido para conocer la causa penal, debió alegar tal aspecto al interior del proceso, siguiendo los parámetros establecidos por la legislación penal, razón por la que el juez de tutela no puede abrogarse competencia sobre un debate que solo podía ser resuelto por esa misma autoridad judicial.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00