CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 83365 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL4117-2019 Radicación n.° 83365 Acta 09 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de FERNANDO GARCÍA TASCÓN, frente al fallo proferido el 28 de noviembre de 2018, por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que en la audiencia celebrada el 17 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja profirió sentencia mediante la cual negó sus pretensiones dentro del proceso de pertenencia que promovió contra el Instituto Nacional de Vías. Que en dicha diligencia su apoderado interpuso recurso de apelación, manifestando oralmente «todos los reparos contra la providencia de primera instancia»; que una vez se remitió el expediente a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, el 30 de mayo de 2018, se llevó a cabo la audiencia de sustentación y fallo de que trata el artículo 327 del Código General del Proceso, diligencia a la que no asistió su apoderado « por un imprevisible accidente de salud […], el cual le impidió […] avisar previamente a los señores magistrados, o a él, a fin de que nombrara apoderado o realizara una sustitución», razón por la cual el tribunal declaró desierta la alzada por virtud del artículo 322 del CGP, «sin que realmente este artículo contemple dicha causal […], en razón de que es claro de no ser exigible una doble sustentación al apelante, deducible en razón de no ser la inasistencia a la audiencia de sustentación causal de declaratoria de desierto, máxime que como se mencionó fue sustentado el 17 de mayo de 2017».

Que el 31 de mayo de 2018, su apoderado solicitó al tribunal programar nueva fecha para realizar dicha audiencia, para lo cual adjunto la incapacidad médica con un diagnóstico de laringitis con afonía, lo que fue negado por el magistrado ponente el 1 de junio de 2018, con el argumento de que podía haber sustituido el poder, «sin tener en cuenta el caso fortuito acaecido y el artículo 12 del CGP, en razón a que la no regulación de esta eventualidad, le obligaba a recurrir a los principios constitucionales y del derecho procesal, interpretando sistemáticamente el vacío legal y la incapacidad presentada, debiendo otorgar prevalencia a lo sustancial […]»; que formuló recurso de reposición, y en subsidio súplica contra el proveído del 1 de junio de 2018, el primero de los cuales, fue desestimado el 12 de julio de 2018, tras esclarecer que no procedía el segundo. Por lo anterior, pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se revoque los autos dictados el 30 de mayo, 1 de junio y 12 de julio de 2018, y se ordene al tribunal accionado que «en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo de primera instancia, proceda a estudiar y resolver el recurso de apelación debida y oportunamente sustentado el 17 de mayo de 2017 ante el Juzgado 1º Civil del Circuito, dentro del proceso radicado 2013-92».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 14 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Civil asumió el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, así como a los intervinientes en el litigio cuestionado, para que hicieran uso del derecho de defensa, quienes guardaron silencio dentro del término del traslado.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto en primer grado, mediante fallo del 23 de noviembre de 2018 negó la protección pretendida. Respecto a la negativa del tribunal de fijar nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de «sustentación y fallo», advirtió que tal determinación no albergaba arbitrariedad, por cuanto el accionante tuvo la oportunidad de « sustituir el mandato otorgado o el promotor pudo dar nuevo poder a otro profesional del derecho».

En cuanto a la declaratoria de desierto del recurso de apelación, consideró que ello era razonable, porque el criterio mayoritario de la Sala es que «la asistencia del recurrente a la audiencia de segunda instancia es indispensable, como lo es la exposición oral de sus argumentos y la interacción con la otra parte […], so pena de la deserción ya referida», pues así lo exige el inciso final del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso.

IMPUGNACIÓN El accionante alega que no se valoró la incapacidad médica que presentó su apoderado ante el tribunal para justificar su inasistencia a la audiencia de sustentación y fallo, dado que de haberse apreciado se concluiría que fue «por circunstancias fortuitas e irresistibles […]», y que por tanto no pudo sustituir el poder, sumado a que no tuvo la oportunidad de nombrar un nuevo abogado pues precisamente esperaba a que su apoderado concurriera a la diligencia, máxime que de haber designado uno nuevo «no hubiera tenido conocimiento del recurso de primera instancia para sustentarlo ante la Sala del Tribunal».

Que el inciso 3º, del numeral 3º, del artículo 322 del Código General del Proceso menciona que «será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada», por lo que «en segunda instancia no se faculta al juez o magistrado a declarar desierto un recurso de apelación por “indebida sustentación”, precisamente porque si fue concedido por el a quo, es en razón a que éste encuentra los elementos específicos que justifiquen un análisis por parte del ad quem […]».

CONSIDERACIONES Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que este no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Atendiendo los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia del resguardo contra providencias o sentencias judiciales, a no ser que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, garantías constitucionales.

En el asunto, el accionante impugna la decisión para obtener el amparo denegado por el juez de tutela de primer grado, en tanto considera que la declaratoria de deserción del recurso de apelación por el tribunal accionado, vulnera los derechos por los cuales invoca su protección. Tratándose de los recursos ordinarios, los artículos 318, 322, 331 y 353 del Código General del Proceso evidencian que es admisible y procedente la sustentación por escrito de tales mecanismos, los cuales materializan el derecho a controvertir las decisiones judiciales como una de las más claras expresiones de las garantías constitucionales al debido proceso y de defensa.

El artículo 318 establece que el recurso de reposición « deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten», y si el proveído cuestionado se pronunció fuera de audiencia, el recurrente tendrá que formularlo « por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto ». Idéntica regla se consagra para la apelación de providencias que no se dicten en audiencia, pues de conformidad con el artículo 322, la interposición deberá tener lugar « en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado »; luego preceptúa que tratándose de autos « el apelante deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, o a la del auto que niega la reposición » y finalmente expresa que resuelta la reposición y concedida la apelación, « el apelante, si lo considera necesario, podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del plazo señalado en este numeral ».

Si lo apelado es un fallo proferido en audiencia, la norma estatuye que el recurso se interpondrá « en forma verbal inmediatamente después de pronunciada » y allí mismo o « dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización», el apelante deberá « precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión », y en cuanto a la apelación adhesiva se indica que aquella se interpone a través de « escrito de adhesión » presentado ante el juez, « mientras el expediente se encuentre en su despacho o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia».

El artículo 331 inciso 2º, respecto de la súplica expresa que deberá interponerse « dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, mediante escrito dirigido al magistrado sustanciador, en el que se expresarán las razones de su inconformidad ». Y por último, en relación con el recurso de queja, preceptúa el artículo 353 inciso 3, que el « escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno ».

La reseña precedente deja en evidencia que el legislador ha autorizado la formulación y sustentación escrita de los recursos ordinarios en ciertos eventos, incluso tratándose de apelación del fallo, aunque haya sido dictado en audiencia. En lo que atañe al deber de sustentación del recurso de apelación contra autos y sentencias, el referido artículo 322 en su numeral 3º, inciso 4 establece que «[s]i el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.

La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado». Del precitado texto surge que la deserción del recurso de apelación únicamente se presenta en las tres hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe a que no se haya sustentado la impugnación, evento que difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el artículo 327 del Código General del Proceso, omisión a la que, ni este ni el precepto 322 le asignó esa consecuencia. De manera que si el recurrente sustenta el recurso de apelación, previo a la audiencia a que alude el citado artículo 327, al momento de interponerlo o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, expresando con suficiencia « las razones de su inconformidad con la providencia apelada », que es lo que el artículo 322 ejusdem señala, no habría lugar a exigirle a la parte una doble sustentación, es decir, que adicional a la presentada ante el a-quo, realice otra ante el superior.

Por lo que la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la declaratoria de deserción del recurso, porque sí fundamentó su disconformidad ante el a-quo, bien al término de la diligencia donde se dictó la sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso 2º, artículo 322 del Código General del Proceso), es viable decidir su censura, en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e intervinientes en un litigio, derechos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de justicia, defensa, contradicción y doble instancia. En este sentido, interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el a quo, el juez de alzada debe tramitarlo, así el interesado no asista a la audiencia de sustentación por él programada, pues con ello se garantiza no solo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, sino a un proceso justo, y recto.

Así las cosas, en el presente asunto, sería del caso revocar el fallo impugnado, para en su lugar conceder el amparo reclamado, de no ser porque no obra prueba en el expediente de tutela sobre la sustentación del recurso de apelación que se hizo en primera instancia, al momento de su interposición. Adicionalmente y aun cuando esta Sala vía telefónica requirió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, para que remitiera copia de la audiencia de juzgamiento celebrada el 17 de mayo de 2017, y en la que afirma el accionante se formuló la alzada, por correo electrónico del 4 de marzo el secretario de dicho despacho informó que « el DVD contentivo de la audiencia de alegatos y fallo llevada a cabo el 17 de mayo de 2017 y que fue devuelto de la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de Tunja, se encuentra dañado», y que «revisados los archivos que tiene ese juzgado, de la fecha, no fue posible la ubicación de la copia» (folios 3 a 5 del cuaderno de la Sala).

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia pero por las razones aquí explicadas, pues el juez constitucional no puede atenerse a simples afirmaciones de las partes dado el carácter excepcional y restrictivo de la acción de tutela contra providencia judicial. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por las motivaciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00