CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71859 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL4112-2017 Radicación n.° 71859 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por ABRAHAM CAMILO QUEVEDO BAUTISTA, GUSTAVO ADOLFO QUINAYAS, ZULY YOBANA DORADO MUÑOZ, JAIRO GEOVANNY PARDO PAGUATIAN, MICHAEL ALEXANDER MORA CAICEDO, JHON ALEJANDRO PISCAL PONCE, PAOLA ANDREA DAZA BRAVO y LUZ KARIME HINCAPIE TORRES contra el fallo proferido el 24 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro de la acción de tutela (acumulada) que interpusieron contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que fueron vinculados la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y la IPS FUNDEMOS.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes fundamentaron su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que el Estado, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, llamó a concurso abierto y de méritos, mediante convocatoria n.º 335 de 2016, para proveer 400 vacantes definitivas, en el cargo de dragoneantes, código 4114, grado 11, de la planta global de personal del Inpec, con base en el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, que constituye el fundamento, guía, procedimiento y garantía de transparencia para la convocatoria, adoptándose en la misma, el documento técnico denominado «profesiograma, el que se integra con el documento denominado inhabilidades médicas».
Que superaron las etapas de cumplimiento de requisitos y pruebas aplicadas: de valores, psicológico, clínica, físico atlética y entrevista; sin embargo, se confirmó la existencia de una inhabilidad médica que los dejó por fuera del concurso, las que se determinaron así: 2017-00001-00 (001) Accionante: Jhon Alejandro Piscal Ponce. Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen de optometría». 2017-00002-00(002) Accionante: Luz Karime Hincapie Torres.
Observación «presenta inhabilidad en el siguiente examen: examen médico talla». 2017-00003-00(003) Accionante: Michael Alexander Mora Caicedo. Observación «presenta inhabilidades en los siguientes exámenes: médico ocupacional y optometría». 2017-00004-00(005) Accionante: Jairo Giovanny Prado Paguatian. Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional tatuaje». 2017-00005-00 (006) Accionante: Abraham Camilo Quevedo Bautista.
Observación «presenta una inhabilidad con relación a medicina por alteración en pie». 2017-00006-00(007) Accionante: Gustavo Adolfo Quinayas. Observación «presenta inhabilidad con relación al examen médico -optometría». 2017-00007-00(008) Accionante: Paola Andrea Daza Bravo. Observación «la Universidad Manuela Beltrán le informa que una vez revisados los resultados de los exámenes de su valoración médica, se percata que usted no presenta inhabilidad en cuanto al examen de rayos X; sin embargo, el estado de no apto publicado en el aplicativo se debe a que el resultado del examen de optometría arroja la inhabilidad que sustento a continuación […] 4.14.4.
Ametropía». 2017-00009-00(010) Accionante: Zuly Yobana Dorado Muñoz. Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional talla». Que fueron declarados no aptos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación a los resultados de los exámenes médicos, frente a lo cual presentaron sus objeciones, las que al ser contestadas no resolvieron de fondo sus pretensiones.
Por lo anterior, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al «acceso a cargos públicos», y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada «modificar el resultado de no apto por apto, permitiéndoles continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, y subsidiariamente se emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tienen de ejercer las funciones del cargo, dadas sus condiciones físicas».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos del 11 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto avocó el conocimiento de cada una de las acciones de tutela por separado, ordenó notificar a la accionada, y dispuso vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos, para que hicieran uso del derecho de defensa.
Por auto del 24 de enero siguiente, se ordenó la acumulación de las acciones de tutela de Abraham Camilo Quevedo Bautista, Gustavo Adolfo Quinayas, Zuly Yobana Dorado Muñoz, Jairo Geovanny Pardo Paguatian, Michael Alexander Mora Caicedo, Jhon Alejandro Piscal Ponce, Paola Andrea Daza Bravo y Luz Karime Hincapie Torres. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que los accionantes cuentan con otro mecanismo judicial para controvertir las actuaciones que consideran contrarias a sus derechos fundamentales, como lo es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues la acción constitucional tiene un carácter subsidiario y excepcional; asimismo, señaló la inexistencia de un perjuicio irremediable que pueda ser protegido por vía de tutela, por cuanto los accionantes aceptaron todos los términos y condiciones de la convocatoria n.º 335 de 2016 y sus inhabilidades fueron determinadas en atención a las directrices contenidas en el profesiograma y «los perfiles profesiográficos de cada cargo», determinaciones que se derivan del estudio técnico de los requerimientos mínimos que deben cumplir quienes aspiren a un empleo en el cuerpo de custodia y vigilancia, razón por la cual, no hay lugar a que se modifique el resultado de no apto.
De otra parte, indicó que una vez revisado el aplicativo de la convocatoria se observó que los aspirantes presentaron reclamación frente al resultado de la valoración médica, inconformidades respecto de las cuales la Universidad Manuela Beltrán se pronunció confirmando el resultado obtenido de no apto; además, destacó que «no es procedente validar los exámenes practicados de manera particular, toda vez que la normatividad del concurso no permite tal figura».
El Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, manifestó que no es competente para satisfacer las pretensiones de los accionantes, dado que «no ha violado ni amenazado los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela», por lo que solicita su desvinculación de la presente acción constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva.
La Universidad Manuela Beltrán indicó que la CNSC profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, mediante el cual adoptó la convocatoria n.º335 del mismo año –INPEC- Dragoneantes y suscribió con esa Universidad el contrato n.º 121 de 2016, cuyo objeto es «desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocatorias a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC», y destacó que «la acción de tutela frente a actos administrativos es improcedente, para lo cual señalaron argumentos similares a los expuestos por la CNSC, solicitando negar la misma».
La IPS Fundemos señaló que la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en la inhabilidades reguladas en la Resolución n.º 005657 del 24 de diciembre de 2015; asimismo, informó que en los exámenes aplicados por la IPS contratada se exigió que los mismos cumplieran con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control, e igualmente resaltó que el personal contratado es idóneo en su área, campo de aplicación y cuenta con los soportes probatorios, aunado a que el único resultado válido es el emitido por la entidad contratada en el proceso de convocatoria.
El juez colegiado, por sentencia del 24 de enero de 2017, negó la acción constitucional al considerarla improcedente, dado que los accionantes cuentan con otros mecanismos para controvertir el resultado del examen médico, tanto por los medios de impugnación dentro del mismo concurso como mediante las acciones contencioso administrativas previstas en el ordenamiento jurídico, donde incluso puede solicitar medidas cautelares; asimismo, afirmó que no se evidenciaba en el presente caso un perjuicio irremediable para que procediera excepcionalmente el amparo constitucional y frente a la pretensión subsidiaria realizada en el sentido de ordenar a las accionadas «se emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene de ejercer las funciones del cargos dadas su condiciones físicas», indicó que «los accionantes aportan como prueba la respuesta a la reclamación realizada en la que formularon tal solicitud con lo que se verifica que ya obtuvieron respuesta, a excepción de los señores Abraham Camilo Quevedo Bautista y Paola Andrea Daza Bravo quienes no acreditaron hacer tal pedimento».
IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes manifestó que la inhabilidad fue aplicada, «con una descripción general, no contemplada así en el profesiograma», por lo que sus poderdantes debieron efectuar reclamación de manera general, solicitando nueva valoración; que solamente en la respuesta, tuvieron certeza y claridad de la inhabilidad, la cual no pudieron controvertir porque inicialmente no se hizo la descripción correspondiente; que al negarles la práctica de un examen adicional, se les vulneró su derecho al debido proceso; asimismo, puntualizó que la acción no se dirige contra actos administrativos generales, sino respecto de las actuaciones de hecho de los operadores de la convocatoria; por último, reiteró que existen vacíos en las respuestas porque no demuestran de manera técnica, científica, razonada, necesaria, que las condiciones médicas correspondan a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que los actores se inscribieron y participaron en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. En el caso objeto de análisis, los señores Abraham Camilo Quevedo Bautista, Gustavo Adolfo Quinayas, Zuly Yobana Dorado Muñoz, Jairo Geovanny Pardo Paguatian, Michael Alexander Mora Caicedo, Jhon Alejandro Piscal Ponce, Paola Andrea Daza Bravo y Luz Karime Hincapie Torres reprochan que la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán, los calificaran como no aptos por los resultados obtenidos en la valoración médica practicada en la IPS Fundemos, así: 2017-00001-00 (001) Accionante: Jhon Alejandro Piscal Ponce.
Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen de optometría». 2017-00002-00(002) Accionante: Luz Karime Hincapie Torres. Observación «presenta inhabilidad en el siguiente examen: examen médico talla». 2017-00003-00(003) Accionante: Michael Alexander Mora Caicedo. Observación «presenta inhabilidades en los siguientes exámenes: médico ocupacional y optometría». 2017-00004-00(005) Accionante: Jairo Giovanny Prado Paguatian.
Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional tatuaje». 2017-00005-00 (006) Accionante: Abraham Camilo Quevedo Bautista. Observación «presenta una inhabilidad con relación a medicina por alteración en pie». 2017-00006-00(007) Accionante: Gustavo Adolfo Quinayas. Observación «presenta inhabilidad con relación al examen médico -optometría». 2017-00007-00(008) Accionante: Paola Andrea Daza Bravo.
Observación «la Universidad Manuela Beltrán le informa que una vez revisados los resultados de los exámenes de su valoración médica, se percata que usted no presenta inhabilidad en cuanto al examen de rayos X; sin embargo, el estado de no apto publicado en el aplicativo se debe a que el resultado del examen de optometría arroja la inhabilidad que sustento a continuación […] 4.14.4.
Ametropía». 2017-00009-00(010) Accionante: Zuly Yobana Dorado Muñoz. Observación «presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional talla». Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada.
Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Finalmente, si bien de manera excepcional se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 3 SCLAJPT-12 V.00