CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4088-2016 Radicación n.° 65463 Acta 10 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de VÍCTOR HUGO PÉREZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN NACIONAL – DIRECCIÒN DE PERSONAL.

I.

ANTECEDENTES Víctor Hugo Pérez Ramírez solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social integral, a la educación, a la capacitación y a la protección especial de sujetos constitucionalmente salvaguardados, presuntamente vulnerados por la parte accionada.

Asegura que inició su carrera militar en el año 2000 como soldado regular y luego fue soldado profesional; que se desempeñó en los cargos de fusilero de operaciones, radio operador, escolta del Comandante de la Central de Inteligencia Técnica, guía canino y oficios varios, entre los años 2013 a 2015. Señala que su permanencia como soldado profesional duro 12 años, y 4 meses y 14 días en distintas unidades, tiempo durante el cual ha sido responsable de la economía de su madre y de algunos sobrinos pagando arriendo hasta la fecha.

Afirma que mediante Acta de Junta Médica Laboral Nº 72923 de 16 de octubre de 2014 se le dictaminó un 9% de discapacidad laboral y por tanto que no era apto para la actividad militar y no se recomendó reubicación laboral; que al no estar de acuerdo con la calificación apeló y se realizó Tribunal Médico, que ratificó los resultados de la Junta, por lo que se procedió al retiro de la Fuerza Militar.

Advierte que se capacitó en el SENA, realizó cursos de Organización de Archivos de Gestión, Mantenimiento de Motores de Motocicletas 2 y 4 tiempos con una intensidad horaria de (70h) y de Prevención en fallas en Motocicletas intensidad horaria de (40h) el cual fue aprobado. Relata que el 5 de febrero de 2015 se le practicó experticia científica al accionante, llevada a cabo por el Instituto de Medicina Legal cuando todavía se hallaba laborando en las Fuerzas Armadas y se señaló que como soldado es apto para desempeñarse en actividades que no impliquen transporte en aeronaves, lo que corrobora que el actor puede ser reubicado.

Expone que mediante Acto Administrativo O.A.P. N° 2023 de fecha de 6 de septiembre de 2015 se le retiró del servicio. Aduce que se le está causando un perjuicio irremediable, toda vez que desde su retito no cuenta con servicio de salud. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo, orden Administrativa de Personal N°2023 del 6 de septiembre de 2015, por la cual se le retiró del servicio, en razón a la disminución de la capacidad psicofísica, así como la notificación del mismo; que se ordene como restablecimiento del derecho su reincorporación con efectividad a la fecha de la baja al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior de categoría y se reconozca y cancele todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que haya dejado percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio el 30 de septiembre de 2015, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, y que se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio.

Que se ordene a la parte accionada el pago de perjuicios materiales de la siguiente manera a título de daño emergente $12.000.000,oo por lucro cesante $5.766.612,oo y por daño moral el valor de 100 SMLMV, para él y cada uno de los miembros que conforman su núcleo familiar. Como medida provisional pidió que se ordene su reintegro y la suspensión provisional del acto administrativo de retiro del servicio.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante auto del 9 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional y corrió el traslado. Dentro del término de traslado, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional señaló que consultado el Sistema de Información y Administración de Talento Humano del Ejército Nacional se logró constatar que el accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal N°2023 de 2015, con novedad fiscal 30 de septiembre de 2015, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 7,8 literal a) numeral 2 y artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.

Que para la aplicación de la causal de retiro, se tuvo como antecedente haber definido su situación de sanidad de conformidad con la evaluación de su capacidad psicofísica evaluado por la Junta Médica Laboral N° 72923 del 16 de octubre de 2014, que clasificó las lesiones y afecciones del tutelante, así: « INCPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO- NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL, y definió su disminución de la capacidad laboral del 9%».

Que el accionante persigue es el reintegro al servicio activo y para ello tiene a su alcance otro medio eficaz para defensa de sus derechos como es la acción ordinaria ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que permite como medida precautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 23 de febrero de 2016 negó el amparo deprecado.

Para lo cual consideró que la decisión del Ejército Nacional no fue arbitraria o caprichosa, sino, apegada a las disposiciones que regulan el régimen de personal de las Fuerzas Militares, el cual, tratándose de los soldados profesionales, exige especialísimas aptitudes que permitan desarrollar eficientemente las operaciones militares necesarias para la conservación del orden público y la soberanía nacional.

Aunado a que para anular los actos administrativos que se busca dejar sin efecto a través de este medio, el promotor de la acción debe acudir primero ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, la impugnó, para lo cual señaló que no es claro que el magistrado que niega el amparo en este caso, haya hecho parte de otras salas donde se han protegido los derechos fundamentales en casos similares, que tampoco comprende porque se aleja de la línea jurisprudencial que ha trazado el mismo Tribunal Superior de Bogotá y las Altas Cortes, en la cual se inaplica el art. 10 del Decreto 1793 de 2000 bajo la consideración de que su aplicación en los casos concretos comportaba una vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.

Agregó que existen Batallones de apoyo para el combate y de entrenamiento y reentrenamiento en los cuales se desempeñan funciones administrativas y allí son enviados ya por decisión judicial o de tutela los soldados profesionales que sufren alguna discapacidad permanente parcial y cuentan con habilidades destrezas o formación académica aprovechable.

Que se puede afirmar que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional es la planteada en la sentencia Hito T-503-10, donde se dio el reintegro sin atender al concepto o no de reubicación del Tribunal Médico Laboral de Revisión. Reitera las razones expuesta en el escrito de tutela y solicita revocar la decisión impugnada. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales, que en criterio del accionante fueron vulnerados con la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. Es por esto que solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de retiro y que se reincorpore al servicio sin solución de continuidad.

Revisado el escrito de tutela, la defensa ejercida por la entidad accionada, la impugnación y demás elementos de juicio, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado habrá revocarse parcialmente. Primeramente considera esta Sala Laboral que determinar la procedencia de las pretensiones de reincorporación y reubicación laboral del actor, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario a ser reintegrado, y en este aspecto puntual mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Además no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante, y para lograr su reintegro como soldado profesional del ejército, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, a lo que se suma que no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, toda vez que el porcentaje del 9% de perdida que tuvo de su capacidad laboral no le impide valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Aunado a lo anterior, tal como se advierte a folios 36 del cuaderno de tutela, la Junta ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, por el contrario se lee expresamente «NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR TENIENDO EN CUENTA QUE PRESENTA PATOLOGIA (sic) SIQUIATRICA LA CUAL PODRIA (sic) EMPEORAR SI PERMANECE EN LA FUERZA ART. 59 DEL DECRETO 1790 DEL 2000 ADEMÁS LOS FACTORES ESTRESORES PROPIOS DE LA ACTIVIDAD Y ENTORNO MILITAR PODRIA (sic) PONER EN PELIGRO LA SALUD POR LO QUE NO SE RECOMIENDA REUBICACION (sic) LABORAL NOTA NO APORTA CONCEPTO DE IDONEIDAD NI FOLIO DE VIDA», de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrollaba en el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas; ello a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar prósperamente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como cimiento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era « NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR», desvinculación que tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se dispondrá esta Sala a confirmar la sentencia recurrida, en este punto.

De otra de parte, y toda vez que se advierte que el actor requiere los servicios médicos para la recuperación de su salud se amparará tal pretensión, como quiera que en un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela radicado N° 31923 del 26 de abril de 2011 se señaló: (…) se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica.

Por lo anterior, y por razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará al Ejército Nacional a través de su Dirección de Sanidad, que debe suministrar la atención médica necesaria al señor Víctor Hugo Pérez Ramírez para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre estable, de conformidad con la patología que padece y la cual fue adquirida en la prestación del servicio activo.

Así las cosas, se tutelará únicamente el derecho fundamental a la salud, en el entendido que contara con estos servicios médicos en relación con las afecciones que dieron lugar a su desocupación de las Fuerzas Militares. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de febrero de 2016 dentro de la acción de tutela promovida por el apoderado de VÍCTOR HUGO PÉREZ RAMÍREZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN NACIONAL – DIRECCIÒN DE PERSONAL, para en su lugar únicamente TUTELAR el derecho a la salud de accionante, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad suministre de manera inmediata, al señor VÍCTOR HUGO PÉREZ RAMÍREZ, la atención médica para el tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando ésta se encuentre estable, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para las afecciones derivadas de las lesiones que fueron la causa de la desincorporación de las fuerzas militares.

En lo demás se mantendrá incólume el fallo impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 10 13