CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71669 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4064-2017 Radicación n.° 71669 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionante HENDRIKA GARCÍA ALBARRACÍN, contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, del 3 de febrero de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE ARQUITECTURA Y SUS PROFESIONES AUXILIARES.
I.
ANTECEDENTES: La accionante Hendrika García Albarracín acudió al presente mecanismo preferente y sumario con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de protección prevalente al recién nacido y a los menores, al período de lactancia materna, a la vida digna, la salud, la seguridad social, la igualdad, el trabajo, la dignidad humana, el mínimo vital y móvil, al principio de la confianza legítima, el derecho de petición, contradicción y debido proceso.
Refirió la peticionaria, en síntesis, que suscribió un contrato de prestación de servicios con el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura el 1º de febrero de 2016 por un periodo de 11 meses, con fecha de terminación el 2 de enero de 2017, data en la cual se encontraba en licencia de maternidad, por tanto, considera que le es aplicable la protección constitucional reforzada a la maternidad, por lo que su contrato se encontraría vigente por lo menos dentro de los 3 meses siguientes al parto.
Señaló igualmente que la prestación de los servicios se encuentra desvirtuada, por cuanto no existió la autonomía e independencia, pues debió cumplir el horario establecido por la supervisora. Relató que debido a que desde el mes de junio debió acudir a más controles médicos originados por el embarazo calificado como de alto riesgo, solicitó a la accionada el 29 de agosto prestar los servicios en la modalidad de teleprestación, donde se acordó la entrega de 10 decisiones mensuales de fondo.
En igual forma señaló que el 10 de febrero de 2016 se le entregó por reparto 98 expedientes para su estudio y remitió de forma anticipada y mensualmente las decisiones de fondo pactadas, que recibió en los primeros meses calificación excelente y buena por sus servicios. Posteriormente las condiciones variaron y se le entregaron 25 decisiones, las cuales fueron incrementando mes a mes; que pese a cumplir con la entrega de las decisiones extras impuestas y presentar de forma anticipada su trabajo, el informe de la supervisora no se remitió oportunamente alegando correcciones, lo que conllevó un retraso en la fecha de su pago, además originó que recibiera una calificación regular por sus servicios.
Manifestó que el 12 de abril de 2016 informó sobre su estado de embarazo a su contratante; no obstante, con fecha 11 de julio de la misma anualidad, la supervisora del contrato le ordenó asistir a las instalaciones de la entidad, pero en las horas de la tarde, a diferencia de los otros contratistas a quienes se les respeto el horario inicialmente establecido.
Mediante escrito del 2 de agosto del mismo año, por la variación de las condiciones de trabajo, la accionante las puso en conocimiento de la directora de la entidad contratante, sin obtener respuesta en forma total. Con fecha 29 de agosto de 2016 a través de correo electrónico la supervisora le informó que sin otra formalidad podría desarrollar sus actividades en la modalidad de teleprestación y así procedió. Que el 10 de noviembre de 2016 la supervisora le solicitó remitir copia de la licencia de maternidad y de la fecha de nacimiento de su hijo, solicitud que la accionante no estimó necesaria y en su lugar, requirió a la entidad a efectos de que le informara el motivo de la misma; circunstancia que originó que la accionada la solicitara a la EPS a que se encontraba afiliada la peticionaria.
En virtud de ello, fue citada a una reunión, sin ser previamente concertada y acorde con la modalidad de contratación. El 15 de noviembre solicitó al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, proteger los derechos fundamentales de su recién nacida y de su condición de madre lactante, en respuesta recibió un proyecto de minuta de adición y prórroga del contrato con vigencia hasta el 16 de enero de 2017; situación que motivó una nueva petición en la misma data pretendiendo la ampliación del plazo durante la lactancia, es decir, por 6 meses, más el incremento legal del salario.
Indica la petente que el 7 de diciembre de la misma anualidad y en alcance del escrito anterior, requirió a la entidad para la realización de nuevos ajustes; también se refirió a las afirmaciones sobre la negativa a remitir la licencia de maternidad y su disenso respecto a la expresión de prórroga del contrato de mutuo acuerdo, sin respuesta alguna a la fecha; pues la emitida por la entidad el 13 de diciembre de 2016, se limitó a transcribir lo expresado en comunicación anterior y omitió pronunciarse sobre las modificaciones reclamadas; por lo que nuevamente solicitó la corrección del contrato, conforme a citadas observaciones y a su especial protección y la de su hija recién nacida, petición que hasta el momento no ha sido resuelta.
Reiteradas por escritos del 15 de diciembre de 2016 y nuevamente el 10, 11 y 13 de enero de 2017. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto adiado 23 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, se opuso a la prosperidad del amparo, para ello adujo que en el contrato de prestación de servicios suscrito con la interesada el 1º de febrero de 2016 y con fecha de finalización el 2 de enero de 2017 junto con el valor del contrato y la forma de pago, previa presentación de cuenta de cobro, sin que durante su ejecución variara su naturaleza y la ejecución independiente y autónoma de sus labores, realizándose una supervisión con ocasión a la vigilancia y seguimiento para verificar el cumplimiento del objeto contractual por la subdirectora jurídica de la entidad sin exceder las facultades o deberes que competían y desvirtúan la existencia de una relación laboral.
Adujo, igualmente que en cuanto al lugar de ejecución de labores, correspondía en la sede del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, en atención a que las carpetas contentivas de los procesos disciplinarios, correspondían a piezas procesales conformadas en ejercicio de la función pública de exclusiva competencia de dicho Consejo que se encontraban en el archivo de gestión institucional de la entidad y contaban por ley con reserva sumarial, luego su consulta en cumplimiento de las obligaciones contractuales, debía realizarse en las instalaciones de la entidad sin ser posible retirar el original de los expedientes, pese a lo cual la accionante retiró de manera arbitraria los procesos, por lo que fue menester el requerimiento respectivo para la devolución de tales documentos a la entidad accionada.
En relación con la prórroga, una vez la accionante informó de su estado de gravidez con fecha probable de parto el 25 de octubre de 2016, la entidad accionada le solicitó el 20 de octubre mediante correo electrónico indicara la evolución de su embarazo y la última fecha probable de parto para los fines pertinentes, frente a lo cual guardó silencio, por lo que la entidad debió dirigirse a la EPS respectiva que indicó que el mismo tuvo inició el 11 de octubre de 2016 y finalizaba el 16 de enero de 2017, por lo que se citó a la contratista a una reunión que no asistió, por tanto, a efectos de proteger a la mujer embarazada y al nasciturus, pretendió prorrogar el contrato por el término faltante (14 días), debidamente aprobada por el Consejo en sesión del 5 de diciembre de 2016, sin contar con la aceptación de la contratista, quien se opuso a la redacción de dicha prórroga pues pretendía condiciones distintas a las inicialmente pactadas, incluyendo un incremento en el valor de los horarios, situación que afectaba los principios y deberes de la administración pública.
Pese a los requerimientos de la entidad la accionante no se acercó a la entidad, ni aportó los documentos solicitados, de todo lo cual el Consejo dejó constancia por la no legalización de la prórroga y adición y en consecuencia el contrato concluyó el 2 de enero de 2017, fecha inicialmente prevista. Finalmente en relación con el derecho de petición fue objeto de estudio por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá que negó la tutela interpuesta mediante sentencia del 25 de octubre de 2016 y confirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a través de sentencia del 25 de noviembre de 2016.
Una vez agotado el trámite de rigor, el juez constitucional de primer grado en sentencia de 3 de febrero de 2017 denegó la protección procurada, tras considerar que la acción de tutela no es la vía idónea para definir el reintegro y el aumento salarial pretendido, al contar la accionante con los mecanismos judiciales ordinarios para definir la controversia planteada y no advertirse la configuración de perjuicio irremediable con todas sus características.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó. Reiteró los argumentos expuestos al momento de presentar la acción de amparo y precisó que con dicha decisión se desconoce los derechos de las mujeres lactantes y de su hija recién nacida de conformidad con los principios e interpretaciones constitucionales. IV.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Ahora bien, adentrándose en la controversia planteada, se tiene que la accionante pretende se garantice su contrato de prestación de servicios durante el periodo de lactancia legalmente establecido, el incremento legal de los honorarios para 2017, se ordene dar respuesta completa a todas y cada una de las solicitudes que a la fecha se encuentran sin respuesta.
Para resolver el asunto es preciso remitirse a las documentales adosadas, según las cuales: (i) el 1º de febrero de 2016 la accionante firmó un contrato de prestación de servicios con el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, cuyo objeto fue la de « Contratar los servicios profesionales independientes de un Abogado para asesorar y apoyar al CPNAA en el trámite de los procesos disciplinarios de su competencia» y en virtud del cual, desempeñó funciones como «Abogada» - fl. 39 a 57-;
(ii) que la duración de dicho convenio fue estipulada por once (11) meses hasta el 2 de enero de 2017; (iii) que el 12 de abril de 2016 la accionante enteró a su contratante de su estado de gravidez; (iv) que el 16 de octubre de 2016 dio a luz a su hija –fl. 11 cdo ppal-; (v) que la E.P.S. Sanitas expidió la licencia de maternidad con número de autorización n°1-54765156 por 98 días.
A partir de lo anterior, es posible colegir que mientras la accionante se encontraba en licencia de maternidad se produjo la expiración del plazo pactado en el contrato, lo que permite entender que su retiro no se produjo a causa de su estado, ya que la manera en que sucedieron las cosas deja ver con claridad que ello obedeció a una razón objetiva y razonable, que no a la voluntad del contratante y por ello, es impreciso afirmar que la finalización de la relación contractual estuvo cimentada en un motivo discriminatorio.
Siendo así las cosas, conviene traer a colación lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 070/2013, en la que se definió la protección reforzada a la maternidad como una garantía esencial del Estado Social de Derecho aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación. Respecto a la aplicabilidad de la salvaguarda, en materia de contratos de prestación de servicios, en esa oportunidad señaló: (…) En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder.
En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).
(…) En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” En cuanto al alcance de la protección que debe dársele a las mujeres en estado de embarazo en tratándose de contratos de prestación de servicios, en esa misma providencia el máximo órgano constitucional puntualizó: Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
(Subrayado fuera del texto). Así pues, al remitirse a la protección decretada para quienes ostentan contratos laborales a término fijo, la Corte Constitucional estableció como regla jurisprudencial que si el empleador finiquita la relación contractual con la trabajadora en estado de embarazo, cuando la justa causa sea precisamente el vencimiento del plazo contractual: Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.. El recuento jurisprudencial, pone de manifiesto que la protección a la maternidad es una garantía que debe cumplirse sin importar la modalidad de contratación o el sector al que pertenezca la madre gestante; sin embargo, el tipo de vinculación es determinante a la hora de establecer el alcance de la protección y las medidas que deben adoptarse en cada caso, según las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia antes aludida.
En el presente asunto, como quiera que el contratante finalizó la relación jurídica que lo unía con Hendrika García Albarracín, no por su estado de gravidez y posterior lactancia, sino por haberse cumplido el plazo estipulado contractualmente, hay que concluir que no existieron móviles discriminatorios, sino objetivos e impersonales, no hay lugar a ordenar en favor de la demandante su reintegro junto con el pago de los salarios dejados de percibir.
De este modo, ante la imposibilidad fáctica de ordenar la reanudación del contrato de prestación de servicios, pues no se advierte que subsista la necesidad que lo originó, conforme el estudio previo a la contratación directa y que obra en el expediente a efectos de cumplir con el Plan de Acción CPNAA adoptado para la vigencia 2016 dentro del Plan Estratégico 2015-2018 entre cuyas metas se encontraba culminar los procesos disciplinarios radicados hasta la vigencia 23015 con ocasión de la gran acumulación de los adelantados y no finalizados en vigencias anteriores, de acuerdo con los hallazgos presentados en los informes de Auditoría y Control de la entidad y que originó la contratación de tres profesionales idóneos – entre ellos la accionante- como apoyo de dicha gestión y que inició el mes de enero y finalizó en el mes de diciembre de 2016.
Ahora respecto a la regla jurisprudencial reproducida en líneas anteriores, sobre el « reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación», no hay lugar a ordenar su reconocimiento por cuanto el periodo de gestación culminó durante la ejecución del vínculo contractual y la posterior licencia de maternidad finalizó cuando se encontraba ad portas de su fenecimiento, y su pago se encontraba autorizado como da cuenta el certificado de licencia de maternidad expedido por la EPS Sanitas y visible a folio 62 del cuaderno número 2.
Así las cosas es claro que la protección suplicada se torna inviable, por cuanto a la accionante se le brindaron todas las medidas necesarias tendientes a extender su contrato de prestación hasta la finalización de su licencia de maternidad, para de esta manera hacer efectiva la protección del fuero de maternidad, por lo que no puede ahora alegar un desconocimiento a sus derechos fundamentales, cuando, por el contrario, lo que se advierte es que le fueron respetados y las actuaciones estuvieron guiadas por postulados superiores.
Ahora, en cuanto al reintegro y el incremento salarial durante el periodo de lactancia, debe decir esta Sala que no se accederá a ello, pues la finalidad de la tutela es proteger en forma ágil y efectiva los derechos de rango constitucional y, claramente la controversia planteada no corresponde al restablecimiento de dichas garantías. Con todo, la peticionaria cuenta con los mecanismos judiciales ordinarios para definir la controversia planteada que entre otras cosas, solo puede ser resuelta por el juez natural y competente del asunto y la acción de tutela no es el escenario idóneo para emitir decisión de fondo, pues la acción de tutela no es el escenario idóneo para emitir definir dicha controversia.
Por último en cuanto al derecho de petición y la orden a la Personería para el seguimiento del cumplimiento del fallo de tutela, aspectos que fueron decididos dentro de la acción constitucional presentada por la aquí accionante en contra de la misma accionada y fue decidida mediante sentencia del 25 de octubre de 2016 y confirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a través de sentencia del 25 de noviembre de 2016 Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 3 de febrero de 2017, dentro de la acción instaurada por HENDRIKA GARCÍA ALBARRACÍN contra el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE ARQUITECTURA Y SUS PROFESIONES AUXILIARES.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17