STL4047-2015 — Corte Suprema

STL4047-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2014

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1660 de 1978Decreto 2245 de 2012

De qué trata

Tema: DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Derecho a la estabilidad laboral reforzada por la condición de prepensionado - Servidor público: esta garantía es aplicable cuando la causa del retiro es el reconocimiento de una pensión de vejez y no la edad de retiro forzoso DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Desvinculación de servidor público por edad de retiro forzoso: justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria Tesis: «El actor reclama se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1° del D. 2245/2012, que en su parte preliminar dispone: "Que el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, establece que constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o el servidor público cumpla los requisitos establecidos en ese artículo para acceder a la pensión de vejez, y que la terminación del contrato o de la relación legal o reglamentaria tendrá ocurrencia cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del Sistema General de Pensiones. Que dicha norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, "... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente". Que lo anterior significa que previamente a producirse la desvinculación del trabajador tanto del sector público, como del sector privado, debe garantizarse que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión". Todo lo anterior, para significar que pese a que el actor procura que le sea aplicada la disposición normativa referida, el mismo no acredita encontrarse en el supuesto de hecho que la misma gobierna, pues como pudo evidenciarse aquella contiene una protección reservada para aquellos casos en los que la desvinculación laboral se produce porque el trabajador ha obtenido una pensión de vejez, hecho que el tutelante no acreditó en este trámite, pues de las constancias allegadas solo consta que éste se encuentra adelantando gestiones ante Colpensiones para acceder eventualmente a una pensión por vejez, ya que éste se limitó a informar que "se encontraba adelantando ante la administradora de pensiones “Colpensiones” el traslado de “Porvenir Pensiones”, negado en oportunidad anterior". Así las cosas la continuidad del vínculo laboral instituida en el plurimencionado D. 2245/2012, se encuentra condicionada a que se le hubiese otorgado una pensión al trabajador, pues en la sentencia C 1037/2003, la Corte Constitucional puntualizó: La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Es decir la garantía que por esta vía reclama el petente, debe observarse cuando la causa en la que se sustenta el retiro del funcionario sea el reconocimiento de una pensión de vejez y no la edad de retiro forzoso, condiciones que si bien pueden concurrir, no siempre lo hacen, de manera que para esta Sala resulta claro que García Herrera no fue separado del cargo por haber adquirido el estatus de pensionado - evento en el cual sí debía el ente nominador sujetar el despido a que se verificara la inclusión en nómina de pensionados como lo dispone el D. 2245/2012 y la sentencia aludida - sino, por haber arribado a los 65 años, edad que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149 de la L. 270/1996 y el ordinal 3º del art. 125 de la Constitución es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria, como sucedió en el caso de autos A tal conclusión arribó el Tribunal tutelado, luego de una interpretación que no se vislumbra arbitraria o irracional, pues por el contrario, la misma se ciñe a la finalidad y el espíritu de la norma, sin que por el hecho de ser contraria a los intereses del proponente, pueda catalogarse como violatoria de sus derechos fundamentales. Así lo comunicó la Sala encartada al tutelante en misiva de 10 de febrero de 2015: "(…) en atención a su derecho de petición, por medio del cual solicita a esta corporación explicación del por qué, al momento de desvincularlo de su cargo como juez promiscuo municipal de Cucunubá, por cumplir con la edad de retiro forzoso, no se dio cumplimiento al Decreto 2245 de 2012, es de anotar que, como se desprende del literal b) del artículo 3ª de la citada norma, ese estatuto aplica para regular el procedimiento de aquellos trabajadores que tienen reconocida la pensión, pero no se les ha incluido en la nómina de pensionados, dicho de otra manera, establece las previsiones que debe tomar un empleador que decida terminar un contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria, cuando tiene conocimiento de que al empleado le fue reconocida su pensión, sólo que aún no ha sido incluido en la respectiva nómina de pensionados, de manera que el precepto en mención no resultaba aplicable a su caso, como para asuntos similares lo tiene dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública (Radicado 2013 - 206 - 00251 - 2 de 13 de febrero de 2013); no obstante, y en aras de garantizar que la entidad administradora de pensiones procediera a resolverle su situación pensional dentro de los plazos legales, se le informó a ésta con una antelación no menor de tres meses, la fecha a partir de la cual se efectuaría su desvinculación laboral, para que ella tomara las medidas que le correspondían, siendo por ello que es ante dicho ente, frente del cual debe dirigir las gestiones para el reconocimiento y amparo de sus derechos"». DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Desvinculación de servidor público por edad de retiro forzoso: ausencia de vulneración DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Desvinculación de servidor público por edad de retiro forzoso: la negligencia para tramitar oportunamente el reconocimiento de la pensión de vejez desvirtúa la vulneración Tesis: «El fracaso del presente mecanismo se ve reforzado, en la actitud pasiva del interesado, quien omitió adelantar oportunamente las gestiones ante su administradora de pensiones - o al menos no existe prueba que dé cuenta de lo contrario-, a efectos de que ésta procediera a reconocerle la prestación económica por vejez, previo al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, pues milita a folio 8 del cartulario comunicado de Colpensiones de 26 de enero de 2015, en el cual dicha entidad acusa recibo de la solicitud que éste radicó dicho día, de donde se infiere que García Herrera adelantó los trámites ante la aseguradora días después de haber sido notificado de su retiro, lo que a todas luces devela un actuar incurioso y pasivo cuyos efectos deben ser soportados por el tutelante y de ninguna manera pueden ser achacados al Tribunal accionado, que, como quedó visto, no sólo accedió a prorrogar su nombramiento una, sino dos veces, mientras el actor solucionaba su situación pensional, lo que no aconteció, pues se itera que éste elevó petición ante Colpensiones, hasta el 26 de enero de 2015. Finalmente conviene precisar, sobre la temática que ha sido abordada en este asunto, que el retiro forzoso por razones de edad se encuentra avalado por la Carta Política, de donde no puede tildarse que el mismo sea improcedente e ilegal, pues la Corte Constitucional en sentencias C-563 de 1997 y C - 351 de 1995, al decidir sobre la exequibilidad de la norma que la consagra expuso: "(…) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental"».

CORTE SUPREMA D E JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL4047-2015 Radicación n°2015 - 031 Acta extraordinaria n° 28 Bogotá, D. C, d i e z ( 1 0 ) d e m a r z o d e d o s m i l q u i n c e ( 2 0 1 5 ). D e c i d e l a C o r t e e n p r i m e r a i n s t a n c i a, l a acción d e t u t e l a p r e s e n t a d a p o r GUSTAVO ALFONSO GARCÍA H E R R E R A c o n t r a e l TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA y DIANA MARCELA IBÁÑEZ - JUEZA PROMISCUO MUNICIPAL DE CUCUNUBÁ, trámite a l c u a d f u e r o n v i n c u l a d o s l a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y e l CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. 1 Radicación n° 2015 - 0*31 I.

ANTECEDENTES GUSTAVO ALFONSO GARCÍA H E R R E R A instauró acción d e t u t e l a c o n e l propósito d e o b t e n e r e l a m p a r o d e s u s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s a l MÍNIMO VITAL, SALUD, IGUALDAD, VIDA DIGNA y «PROCEDIMIBNTO DEBIDO»», l o s c u a l e s e s t i m a v u l n e r a d o s p o r l a s a u t o r i d a d e s j u d i c i a l e s a c c i o n a d a s. R e f i e r e e l p r o m o t o r, q u e m e d i a n t e resolución d e f e c h a 6 d e f e b r e r o d e 2 0 0 2 p r o f e r i d a p o r e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e l D i s t r i t o J u d i c i a l d e C u n d i n a m a r c a, f u e n o m b r a d o e n «propiedad» c o m o J u e z P r o m i s c u o M u n i c i p a l d e Cucunubá, p e r o q u e e l 2 5 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 4, a través d e resolución n ' ' 2 5 l a C o l e g i a t u r a c u e s t i o n a d a d i s p u s o s u r e t i r o d e l c a r g o y designó e n p r o v i s i o n a l i d a d a l a d o c t o r a D i a n a M a r c e l a Ibáñez, q u i e n a c t u a l m e n t e e s l a t i t u l a r d e d i c h o d e s p a c h o. M a n i f i e s t a e l a c c i o n a n t e, q u e l o a n t e r i o r s e efectuó p e s e a q u e informó q u e s u única f u e n t e d e s u b s i s t e n c i a y l a d e s u f a m i l i a e s e l s a l a r i o q u e d e v e n g a b a c o m o f u n c i o n a r i o j u d i c i a l, p o r l o q u e a c t u a l m e n t e s e e n c u e n t r a a f e c t a d o e n s u mínimo v i t a l y p r i v a d o d e l a c c e s o a l o s s e r v i c i o s d e s a l u d, «ya que la entidad encargada de reconocer y pagar mi pensión ''COLPENSIONES", no me ha notificado hasta éste momento ninguna resolución de pensión». 2 Radicación n." 2015 - 031 A c o t a l a p a r t e a c t o r a, q u e c o n f u n d a m e n t o e n l a L. 3 9 3 / 1 9 9 7 q u e v e r s a s o b r e l a acción d e c u m p l i m i e n t o, l e recalcó a l T r i b u n a l t u t e l a d o, q u e debía d a r a p l i c a b i l i d a d a l a r t. 1°, D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2, e l c u a l c o n s a g r a a f a v o r d e l o s t r a b a j a d o r e s t a n t o d e l s e c t o r público c o m o d e l p r i v a d o, q u e n o existirá solución d e c o n t i n u i d a d e n t r e e l m o m e n t o e n q u e s e a n r e t i r a d o s d e l e j e r c i c i o d e l c a r g o y l a f e c h a e n q u e s e a n i n c l u i d o s e n nómina d e p e n s i o n a d o s, disposición a l a q u e l a Corporación a c c i o n a d a h i z o c a s o o m i s o, p o r l o q u e incurrió e n u n a vía d e h e c h o ed s e p a r a r l o d e l c a r g o y d e s e s t i m a r l a n o r m a t i v a q u e rige e l a s u n t o, así c o m o «la sentencia de la Corte Constitucional C - 501 de 2005», l o q u e e n s u s e n t i r, p u e d e s e r c a t a l o g a d o c o m o u n «Presunto Prevaricato por Omisión».

C o n f u n d a m e n t o e n l o e x p u e s t o, s o l i c i t a e l a m p a r o d e s u s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s y, p a r a s u e f e c t i v i d a d, p i d e s e o r d e n e a l T r i b u n a l d e C u n d i n a m a r c a q u e l o r e i n t e g r e a l c a r g o q u e venía desempeñando y r e v o q u e e l n o m b r a m i e n t o «que en su afán burocrático, hizo en cabeza de la Doctora Diana Marcela Ibáñez».

M e d i a n t e a u t o a d i a d o 2 6 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5, e s t a S a l a admitió l a acción d e t u t e l a, ordenó n o t i f i c a r a l o s a c c i o n a d o s y v i n c u l a r a l a A d m i n i s t r a d o r a C o l o m b i a n a d e P e n s i o n e s - C o l p e n s i o n e s y a l C o n s e j o S u p e r i o r d e l a J u d i c a t u r a - Dirección E j e c u t i v a d e l a Administración J u d i c i a l, c o n e l fin d e q u e e j e r c i e r a n e l d e r e c h o d e d e f e n s a y contradicción. 3 Radicación n." 2 0 1 5 - 0 * 3 1 D e n t r o d e l término d e t r a s l a d o e l T r i b u n a l a c c i o n a d o manifestó q u e G u s t a v o A l f o n s o García H e r r e r a cumplió l a e d a d d e r e t i r o f o r z o s o e l 3 d e m a r z o d e 2 0 1 4, p o r l o q u e m e d i a n t e resolución n° 4 d e 1 8 d e f e b r e r o d e l m i s m o año, s e l e concedió, d e c o n f o r m i d a d c o n e l D. 1660/197é u n a prórroga d e s e i s m e s e s, q u e a s u v e z f u e p r o l o n g a d a p o r c u a t r o m e s e s más, v e n c i e n d o ésta e l 2 2 d e e n e r o d e 2 0 1 5, p a r a q u e e n e l e n t r e t a n t o r e s o l v i e r a s u situación p e n s i o n a l. Refirió l a e n c a u s a d a q u e t a l e s f u e r o n l o s m o t i v o s e n l o s q u e s e sustentó p a r a r e t i r a r a l a c c i o n a n t e d e l s e r v i c i o y p a i r a n o m b r a r e n s u r e e m p l a z o, e l 2 0 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5, a D i a n a M a r c e l a Ibáñez H e r n a m d e z, n o s i n a n t e s d e j a r l e c l a r o a l i n t e r e s a d o «que la entidad a quien correspondía considerar su situación era Colpensiones, ante quien debía insistir para el reconocimiento de su pensión».

S o s t u v o l a e n d i l g a d a q u e n o l e h a v u l n e r a d o l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e l a c t o r «amén de que se cumplió con los parámetros establecidos por el Decreto 1660 de 1978, que prevé la prorroga hasta por seis (6) meses con posterioridad al cumplimiento de la edad de retiro forzoso y aún más allá se concedió una nueva hasta por cuatro (4) meses más pensando en que la entidad "Colpensiones", le resolviera su situación».

C o n s i d e r a l a C o l e c t i v i d a d q u e r e l l a d a q u e e l p r o p o n e n t e e x i g e s e dé c u m p l i m i e n t o a l o n o r m a d o e n e l D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2, q u e i m p i d e q u e s e a r e t i r a d o d e l s e r v i c i o h a s t a t a n t o s e a i n c l u i d o e n nómina d e p e n s i o n a d o s, n o o b s t a n t e, c o n s i d e r a q u e t a l disposición sólo a p l i c a p a r a «aquellos trabajadores que tienen reconocida la pensión, pero no se les ha incluido en la nómina de 4 Radicación n." 2015 - 031 pensionados», e l c u a l n o e s e l c a s o d e l t u t e l a n t e a q u i e n a l a f e c h a n o l e h a s i d o r e c o n o c i d a u n a pensión. I. CONSIDERACIONES D e a c u e r d o c o n e l a r t. 8 6 d e l a Constitución Política y l o s d e c r e t o s q u e r e g l a m e n t a r o n s u e j e r c i c i o, l a acción d e t u t e l a f u e e s t a b l e c i d a p a r a r e c l a m a r, m e d i a n t e u n p r o c e d i m i e n t o d e trámite p r e f e r e n t e y s u m a r i o, l a protección i n m e d i a t a d e l o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s f u n d a m e n t a l e s, c u a n d o q u i e r a q u e éstos r e s u l t e n l e s i o n a d o s o a m e n a z a d o s p o r l a acción o l a omisión d e c u a l q u i e r a u t o r i d a d pública o d e l o s p a r t i c u l a r e s e n l o s c a s o s e x p r e s a m e n t e p r e v i s t o s p o r l a l e y, s i e m p r e y c u a n d o n o e x i s t a o t r o m e d i o d e d e f e n s a j u d i c i a l, a n o s e r q u e s e u s e c o m o m e c a n i s m o t r a n s i t o r i o p a r a e v i t a r u n p e r j u i c i o i r r e m e d i a b l e. Q u i s o así e l c o n s t i t u y e n t e g a r a n t i z a r a l o s c i u d a d a n o s e l a m p a r o d e s u s d e r e c h o s básicos, permitiéndoles a c u d i r a n t e l a j u d i c a t u r a e n p r o c u r a d e u n a o r d e n q u e l u e g o d e u n trámite ágil y s u m a r i o, i m p i d a o s u s p e n d a e l a c t o d e lesión o a m e n a z a. E s c r i t e r i o r e i t e r a d o q u e l a acción d e t u t e l a e s p r o c e d e n t e c o n t r a a u t o r i d a d e s públicas c u a n d o c o n s u s a c t u a c i o n e s u o m i s i o n e s r e s u l t a n v i o l a d o s, o a m e n a z a d o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s f u n d a m e n t a l e s d e l o s a d m i n i s t r a d o s; además d e e s t a r l i m i t a d a a a q u e l l a s 5 Radicación n.° 2015 - Oál s i t u a c i o n e s e n l a s c u a l e s e l a f e c t a d o n o d i s p o n e d e o t r o m e d i o d e d e f e n s a j u d i c i a l o, c u a n d o e x i s t i e n d o, s e u t i l i z a c o m o m e c a n i s m o t r a n s i t o r i o c o n e l fin d e e v i t a r u n p e r j u i c i o i r r e m e d i a b l e. D e s c e n d i e n d o a l sub judice, o b s e r v a l a S a l a q u e l a i n c o n f o r m i d a d d e l p r o m o t o r r a d i c a, e s e n c i a l m e n t e e n e l h e c h o d e h a b e r s i d o r e t i r a d o d e l c a r g o d e J u e z P r o m i s c u o M u n i c i p a l, p o r h a b e r c u m p l i d o 6 5 años - e d a d d e r e t i r o f o r z o s o - s i n t e n e r e n c u e n t a l o d i s p u e s t o e n e l D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2 y l a s e n t e n c i a C - 1 0 3 7 / 2 0 0 3, d a d o q u e aún n o h a s i d o i n c l u i d o e n nómina d e p e n s i o n a d o s, l o q u e, según señala, l o d e j a e n u n e s t a d o d e d e s a m p a i r o y a f e c t a s u mínimo v i t a l, p u e s ff[su] único sustento y el de [ s u ] familia, era el salado que devengaba».

P a r a e f e c t o s d e a b o r d a r l a problemática p l a n t e a d a, e s n e c e s a r i o a n a l i z a r l a s p r o b a n z a s a l l e g a d a s a l p l e n a r i o, d e l a s c u a l e s s e t i e n e q u e: i ) e l a c c i o n a n t e s e desempeñaba c o m o J u e z P r o m i s c u o M u n i c i p a l d e Cucunubá d e s d e e l 5 d e a b r i l d e 2 0 0 2 ( f l s 4 - 5 ); i i ) nació e l 3 d e m a r z o d e 1 9 4 9, p o r l o q u e e l 3 d e m a r z o d e 2 0 1 4 cumplió 6 5 años d e e d a d ( f l 3 0 ); i i i ) m e d i a n t e resolución n° 4 d e l 1 8 d e f e b r e r o d e 2 0 1 4 e l T r i b u n a l d e C u n d i n a m a r c a procedió a a u t o r i z a r l o 6 m e s e s más p a r a e j e r c e r e l c a r g o r e f e r i d o ( f l. 3 0 - 3 2 ); i v ) m e d i a n t e resolución c a l e n d a d a 2 6 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 e l T r i b u n a l a c c i o n a d o decidió r e t i r a r l o d e l s e r v i c i o a p a r t i r d e l 3 d e s e p t i e m b r e d e d i c h o año, d a d o e l v e n c i m i e n t o d e l a prórroga r e f e r i d a e n líneas a n t e r i o r e s ( f l. 3 4 - 3 6 ); v ) t a l decisión f u e r e v o c a d a e l 2 2 d e s e p t i e m b r e d e d i c h a c a l e n d a 6 Radicación n.° 2015 - 031 p o r l a a u t o r i d a d a c c i o n a d a p a r a, e n s u l u g a r, c o n c e d e r l e 4 m e s e s más e n e l c a r g o, e n v i r t u d a l r e c u r s o d e reposición q u e e l i n t e r e s a d o formuló c o n t r a l a resolución d e 2 6 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 (ñ. 3 7 - 3 8 ); v i ) q u e e l último p l a z o c o n c e d i d o feneció e l 2 2 d e e n e r o d e 2 0 1 5, p o r l o q u e e l 2 0 d e l m i s m o m e s y año, l a S a l a P l e n a d e l T r i b u n a l d e C u n d i n a m a r c a designó e n p r o v i s i o n a l i d a d a D i a n a M a r c e l a Ibáñez Hernández, p a r a desempeñar, a p a r t i r d e l 2 3 d e e n e r o d e 2 0 1 5, e l c a r g o d e J u e z P r o m i s c u o M u n i c i p a l d e Cucunubá ( f l. 4 4 ); v i i ) e l a c c i o n a n t e presentó d o s d e r e c h o s d e petición a n t e e l T r i b u n a l a c c i o n a d o, c o n e l fin d e q u e f u e r a p r o r r o g a d o n u e v a m e n t e s u n o m b r a m i e n t o, s o l i c i t u d e s q u e f u e r o n r e s u e l t a s n e g a t i v a m e n t e p o r l a e n d i l g a d a m e d i a n t e o f i c i o s d e 2 1 d e e n e r o y 1 0 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5 ( f l s. 4 0 - 4 3 ).

E l a c t o r r e c l a m a s e dé c u m p l i m i e n t o a l o d i s p u e s t o e n e l a r t. 1° d e l D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2, q u e e n s u p a r t e p r e l i m i n a r d i s p o n e: «Que el inciso primero del parágrafo 3 " del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, establece que constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o el servidor público cumpla los requisitos establecidos en ese artículo para acceder a la pensión de vejez, y que la terminación del contrato o de la relación legal o reglamentaria tendrá ocurrencia cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del Sistema General de Pensiones.

Que dicha norma fue declarada condicionálmente exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, " siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por 7 Radicación n." 2015 - 0 3 l terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".

Que lo anterior significa que previamente a producirse la desvinculación del trabajador tanto del sector público, como del sector privado, debe garantizarse que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión». T o d o l o a n t e r i o r, p a r a s i g n i f i c a r q u e p e s e a q u e e l a c t o r p r o c u r a q u e l e s e a a p l i c a d a l a disposición n o r m a t i v a r e f e r i d a, e l m i s m o n o a c r e d i t a e n c o n t r a r s e e n e l s u p u e s t o d e h e c h o q u e l a m i s m a g o b i e r n a, p u e s c o m o p u d o e v i d e n c i a r s e a q u e l l a c o n t i e n e u n a protección r e s e r v a d a p a r a a q u e l l o s c a s o s e n l o s q u e l a desvinculación l a b o r a l s e p r o d u c e p o r q u e e l t r a b a j a d o r h a o b t e n i d o u n a pensión d e v e j e z, h e c h o q u e e l t u t e l a n t e n o acreditó e n e s t e trámite, p u e s d e l a s c o n s t a n c i a s a l l e g a d a s s o l o c o n s t a q u e éste s e e n c u e n t r a a d e l a n t a n d o g e s t i o n e s a n t e C o l p e n s i o n e s p a r a a c c e d e r e v e n t u a l m e n t e a u n a pensión p o r v e j e z, y a q u e éste s e limitó a i n f o r m a r q u e «se encontraba adelantando ante la administradora de pensiones "Colpensiones" el traslado de "Porvenir Pensiones", negado en oportunidad anterior».

Así l a s c o s a s l a c o n t i n u i d a d d e l vínculo l a b o r a l i n s t i t u i d a e n e l p l u r i m e n c i o n a d o D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2, s e e n c u e n t r a c o n d i c i o n a d a a q u e s e l e h u b i e s e o t o r g a d o u n a pensión a l t r a b a j a d o r, p u e s e n l a s e n t e n c i a C 1 0 3 7 / 2 0 0 3, l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l puntualizó: La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2^" de la Constitución, según el cual el Estado debe 8 Radicación n.° 2015 - 031 garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.

En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. E s d e c i r l a garantía q u e p o r e s t a vía r e c l a m a e l pétente, d e b e o b s e r v a r s e c u a n d o l a c a u s a e n l a q u e s e s u s t e n t a e l r e t i r o d e l f u n c i o n a r i o s e a e l r e c o n o c i m i e n t o d e u n a pensión d e v e j e z y n o l a e d a d d e r e t i r o f o r z o s o, c o n d i c i o n e s q u e s i b i e n p u e d e n c o n c u r r i r, n o s i e m p r e l o h a c e n, d e m a n e r a q u e p a r a e s t a S a l a r e s u l t a c l a r o q u e García H e r r e r a n o f u e s e p a r a d o d e l c a r g o p o r h a b e r a d q u i r i d o e l e s t a t u s d e p e n s i o n a d o - e v e n t o e n e l c u a l sí debía e l e n t e n o m i n a d o r s u j e t a r e l d e s p i d o a q u e s e v e r i f i c a r a l a inclusión e n nómina d e p e n s i o n a d o s c o m o l o d i s p o n e e l D. 2 2 4 5 / 2 0 1 2 y l a s e n t e n c i a a l u d i d a - s i n o, p o r h a b e r a r r i b a d o a l o s 6 5 años, e d a d q u e d e a c u e r d o c o n l o d i s p u e s t o e n e l a r t. 1 4 9 d e l a L. 2 7 0 / 1 9 9 6 y e l o r d i n a l 3° d e l a r t. 1 2 5 d e l a Constitución e s j u s t a c a u s a p a r a d a r p o r t e r m i n a d a l a relación l e g a l y r e g l a m e n t a r i a, c o m o sucedió e n e l c a s o d e a u t o s. A t a l conclusión arribó e l T r i b u n a l t u t e l a d o, l u e g o d e u n a interpretación q u e n o s e v i s l u m b r a a r b i t r a r i a o i r r a c i o n a l, p u e s p o r e l c o n t r a r i o, l a m i s m a s e ciñe a l a finalidad y e l espíritu d e l a n o r m a, s i n q u e p o r e l h e c h o d e s e r c o n t r a r i a a l o s i n t e r e s e s d e l p r o p o n e n t e, p u e d a c a t a l o g a r s e c o m o v i o l a t o r i a d e s u s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s. Así l o comunicó l a S a l a e n c a r t a d a a l t u t e l a n t e e n m i s i v a d e 1 0 d e f e b r e r o d e 2 0 1 5: 9 Radicación n." 2015 - 031 «( } en atención a su derecho de petición, por medio del cual solicita a esta corporación explicación del por qué, al momento de desvincularlo de su cargo como juez promiscuo municipal de Cucunubá, por cumplir con la edad de retiro forzoso, no se dio cumplimiento al Decreto 2245 de 2012, es de anotar que, como se desprende del literal b) del artículo 3°^ de la citada norma, ese estatuto aplica para regular el procedimiento de aquellos trabajadores que tienen reconocida la pensión, pero no se les ha incluido en la nómina de pensionados, dicho de otra manera, establece las previsiones que debe tomar un empleador que decida terminar un contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria, cuando tiene conocimiento de que al empleado le fue reconocida su pensión, sólo que aún no ha sido incluido en la respectiva nómina de pensionados, de manera que el precepto en mención no resultaba aplicable a su caso, como para asuntos similares lo tiene dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública (Radicado 2013 - 206 - 00251 - 2 de 13 de febrero de 2013); no obstante, y en aras de garantizar que la entidad administradora de pensiones procediera a resolverle su situación pensional dentro de los plazos legales, se le informó a ésta con una antelación no menor de tres meses, la fecha a partir de la cual se efectuaría su desvinculación laboral, para que ella tomara las medidas que le correspondían, siendo por ello que es ante dicho ente, frente del cual debe dirigir las gestiones para el reconocimiento y amparo de sus derechos».

E l f r a c a s o d e l p r e s e n t e m e c a n i s m o s e v e r e f o r z a d o, e n l a a c t i t u d p a s i v a d e l i n t e r e s a d o, q u i e n omitió a d e l a n t a r o p o r t u n a m e n t e l a s g e s t i o n e s a n t e s u a d m i n i s t r a d o r a d e p e n s i o n e s - o a l m e n o s n o e x i s t e p r u e b a q u e dé c u e n t a d e l o c o n t r a r i o -, a e f e c t o s d e q u e ésta p r o c e d i e r a a r e c o n o c e r l e l a prestación económica p o r v e j e z, p r e v i o a l c u m p l i m i e n t o d e l a e d a d d e r e t i r o f o r z o s o, p u e s m i l i t a a f o l i o 8 d e l c a r t u l a r i o c o m u n i c a d o d e C o l p e n s i o n e s d e 2 6 d e e n e r o d e 2 0 1 5, e n e l c u a l d i c h a e n t i d a d a c u s a r e c i b o d e l a s o l i c i t u d q u e éste radicó d i c h o día, d e d o n d e s e i n f i e r e q u e García H e r r e r a adelantó l o s trámites a n t e l a a s e g u r a d o r a días después d e h a b e r s i d o n o t i f i c a d o d e s u r e t i r o, l o q u e a t o d a s l u c e s 1 0 Radicación n." 2015 - 031 d e v e l a u n a c t u a r i n c u r i o s o y p a s i v o c u y o s e f e c t o s d e b e n s e r s o p o r t a d o s p o r e l t u t e l a n t e y d e n i n g u n a m a n e r a p u e d e n s e r a c h a c a d o s a l T r i b u n a l a c c i o n a d o, q u e, c o m o quedó v i s t o, n o sólo accedió a p r o r r o g a r s u n o m b r a m i e n t o u n a, s i n o d o s v e c e s, m i e n t r a s e l a c t o r s o l u c i o n a b a s u situación p e n s i o n a l, l o q u e n o aconteció, p u e s s e i t e r a q u e éste elevó petición a n t e C o l p e n s i o n e s, h a s t a e l 2 6 d e e n e r o d e 2 0 1 5.

F i n a l m e n t e c o n v i e n e p r e c i s a r, s o b r e l a temática q u e h a s i d o a b o r d a d a e n e s t e a s u n t o, q u e e l r e t i r o f o r z o s o p o r r a z o n e s d e e d a d s e e n c u e n t r a a v a l a d o p o r l a C a r t a Política, d e d o n d e n o p u e d e t i l d a r s e q u e e l m i s m o s e a i m p r o c e d e n t e e i l e g a l, p u e s l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l e n s e n t e n c i a s C - 5 6 3 d e 1 9 9 7 y C - 3 5 1 d e 1 9 9 5, a l d e c i d i r s o b r e l a e x e q u i b i l i d a d d e l a n o r m a q u e l a c o n s a g r a e x p u s o: ( ) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (CP., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (CP., artículo 25).

Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su tumo, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (CP., artículo 334).

En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. 11 Radicación n° 2015 - 0 3 l De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (CP., artículo 1 °).

En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (CP., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (CP., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental T a l e s c o n c l u s i o n e s s o n a p l i c a b l e s a l p r e s e n t e c a s o y p o r l o t a n t o, e s t a S a l a l a s a c o g e e n s u i n t e g r i d a d, d a d o e l c o m p o n e n t e principialístico q u e j u s t i f i c a l a disposición y l a v o l u n t a d l e g i s l a t i v a, q u e h a s i d o e x p r e s a d a e n t a l s e n t i d o y q u e n o p u e d e s e r d e s c o n o c i d a e n e s t a s e d e ius f u n d a m e n t a l. F i n a l m e n t e s i p e r s i s t e l a i n c o n f o r m i d a d d e l i n t e r e s a d o r e s p e c t o d e l a s d e c i s i o n e s a d o p t a d a s p o r e l T r i b u n a l d e C u n d i n a m a r c a l a s m i s m a s, p u e d e n s e r a t a c a d a s m e d i a n t e l a vía c o n t e n c i o s o a d m i n i s t r a t i v a, a través d e l a s a c c i o n e s q u e l a l e y c o n s a g r a p a r a e l l o. P o r t a l e s m o t i v o s, a l n o e x i s t i r razón p l a u s i b l e q u e m o t i v e l a concesión d e l a m p a r o i n v o c a d o, s e proveerá s u denegación. 1 2 Radicación n.° 2015 - 031 DECISIÓN E n mérito d e l o e x p u e s t o, l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a, S a l a d e Casación L a b o r a l, a d m i n i s t r a n d o j u s t i c i a e n n o m b r e d e l a República y p o r a u t o r i d a d d e l a l e y, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR l a t u t e l a d e l o s d e r e c h o s i n v o c a d o s, d e c o n f o r m i d a d c o n l a s r a z o n e s a c o t a d a s e n p r e c e d e n c i a.

SEGUNDO: NOTIFICAR a l o s i n t e r e s a d o s e n l a f o r m a p r e v i s t a e n e l artículo 3 0 d e l D e c r e t o 2 5 9 1 d e 1 9 9 1.

TERCERO: REMITIR e l e x p e d i e n t e a l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l p a r a s u e v e n t u a l revisión, s i e s t a decisión n o f u e r e i m p u g n a d a. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. 13 1 4