Radicación no 71773 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4038-2017 Radicación no 71773 Acta no 9 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por DANIEL ALEJANDRO NAUSIL GÓMEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 24 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, tramite al cual fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, la IPS FUNDEMOS y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada. Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 335 de 2016, la que fue reglamentada a través del Acuerdo No. 563 de ese mismo año; concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo denominado Dragoneante, al que fue admitido.
Aduce que dentro del concurso se adoptó un documento técnico denominado profesiograma, el cual complementa los perfiles profesiográficos e inhabilidades médicas para los empleos y tiene como norte el impedir que se generen exclusiones injustificadas, desproporcionadas e irrazonables. Señala que superó la etapa de cumplimiento de requisitos, sin embargo, en la valoración médica, obtuvo un resultado adverso, por lo que presentó la respectiva reclamación, en razón a que «existieron graves inconvenientes que llevaron a la errada aplicación de la valoración médica y la interpretación por fuera de las mismas normas que rigen el concurso», la que fue desestimada.
Expone que la determinación se soportó en el índice de masa corporal, lo que generó una inhabilidad por desnutrición. Alega que de los exámenes practicados por la IPS Fundemos, entidad contratada por la comisión para tal propósito, « no se evidencian manifestaciones clínicas porque esa valoración vista integralmente descartan cualquier inhabilidad y por lo tanto es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad para que mi poderdante pueda cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante del INPEC».
Transcribe las funciones del cargo de dragoneante y afirma que se presentó un error en los exámenes practicados, al punto que unos realizados con posterioridad descartan cualquier afectación. Finalmente agrega que la respuesta otorgada no resuelve de fondo sus cuestionamientos. Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar en el proceso de selección que se adelanta por medio de la Convocatoria No. 335 de 2016, en su defecto, que se ordene a la accionada que « emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la(sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de enero de 2017, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, la IPS Fundemos y la Universidad Manuela Beltrán. Mediante providencia del 24 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, denegó el amparo solicitado al considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado fue conforme a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria, el cual resultaba de obligatoria acatamiento.
Sobre el particular destacó que «según lo refiere FUNDEMOS IPS “el Índice de Masa Corporal debe ser entre 18.5 y 25, como se indicó en el componente ergonómico” y en el caso del actor su IMC es de 18.14, circunstancias que conllevó a que fuera excluido de la convocatoria; en tal sentido, se deben tener en cuenta que en principio cada aspirante debe atenerse a lo reglamentado en los respectivos acuerdos de las convocatorias…».
Señaló también que no se satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que se probara la existencia de un perjuicio irremediable que amerite una protección transitoria. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 106 a 108 del cuaderno de tutela, expresando, básicamente, los hechos y fundamentos aducidos en el escrito de acción, resaltando que la respuesta que le fue brindada no demuestra de manera técnica y razonada que sus condiciones médicas constituyan una inhabilidad para ejercer el cargo al cual aspira.
Agregó que la interpretación del profesiograma, desconoce la finalidad del mismo, haciendo extensivas inhabilidades a todos los eventos. Por lo anterior solicitó la revocatoria del fallo de primer grado y, en su lugar, se accedan a los pedimentos. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el sub lite la inconformidad de Daniel Alejandro Nausil Gómez radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, a partir de su exclusión dentro del proceso del concurso de méritos realizado para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC, pues fue catalogado como « NO APTO » por la presencia de una limitación consistente en que el índice de masa corporal es inferior a los valores establecidos en el profesiograma, lo cual presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, no corresponde a la realidad.
Cuestiona además que su condición resulte suficiente para excluirlo del cargo al cual aspira, toda vez que considera que no tiene la connotación necesaria para limitar las actividades que le correspondería desarrollar. La entidad accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén que la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada.
Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 563 del 14 de enero 2016, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca al proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en su artículo 10º las causales de exclusión de la convocatoria, entre las que se destaca la prevista en el numeral 6º, que dice « Obtener concepto de NO APTO en la Valoración Médica».
Por su parte en el artículo 50 se dijo: (…) La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO.
Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificado como apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a la condición impuesta, la que, además, se muestra razonada en función al cargo al cual aspiran acceder los participantes.
Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por tanto, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagró el artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, que era el de ser excluido del concurso.
Por tanto, no se advierte arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la entidad accionada pues ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, más aún cuando el mismo peticionario acepta que no cumple con el rango mínimo requerido.
Ahora bien, el que su reclamación no le haya sido favorable, no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa, al punto que amerite la intervención del juez constitucional, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, ciñéndose a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera clara y oportuna, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursante, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.
A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.
En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Incluso, a fin de ahondar en razones, resulta oportuno traer a colación lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL889-2016, donde se manifestó: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. /2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.
(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Inspector del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», además el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la L. 1437/2011, art. 230 y ss, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los medios ordinariamente establecidos para tales efectos.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 24 de enero de 2017, dentro de la acción instaurada por DANIEL ALEJANDRO NAUSIL GÓMEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8