CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 62620 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL4034-2021 Radicación n.° 62620 Acta 12 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela presentada por LUZ ESPERANZA SARMIENTO MORENO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite extensivo al JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las AFP PROTECCIÓN S.A. y OLD MUTUAL S.A. y a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral número 2017-00320.
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES La accionante, en síntesis, fundamentó el mecanismo de amparo en que dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra las mencionadas Administradoras de Fondos de Pensiones y Colpensiones, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 20 de marzo de 2019, desestimó la pretensión de declarar la nulidad de su traslado al fondo privado, decisión que, apelada, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad mediante sentencia de 13 de agosto de 2019, con fundamento en que « realizó la vinculación de manera libre, espontánea, y sin presiones con la firma del formulario, que por la situación fáctica del caso no le era aplicable el precedente de la honorable Corte Suprema de Justicia, pues para esa corporación solo aplica el precedente para las personas beneficiarias del régimen de transición, con derechos consolidados, o con expectativas legitimas de derecho y que no quedo probado dentro del expediente que el fondo privado no le hubiese brindado […] una información clara y suficiente al momento del traslado (sic)».
Afirmó que interpuso recurso extraordinario de casación, el que una vez concedido por el Tribunal en proveído del 2 de marzo de 2020, fue remitido a esta corporación para lo de su competencia. El 25 de febrero de 2021 presentó desistimiento del recurso de casación, lo que fue aceptado por esta sala en auto AL943-2021 de 10 de marzo de 2021..
Alegó que el ad quem transgredió sus garantías superiores por haberse apartado de los lineamientos legales y jurisprudenciales que tratan el tema y, en particular, «por la no valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente […], pues con el material probatorio obrante en el expediente, es fácil concluir que la AFP PROTECCIÓN S.A., no le brindó una información clara, cierta y comprensible, respecto de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen, no siendo suficiente la firma de un formulario para dar por sentado que se le brindo la asesoría pertinente y adecuada como lo concluyó el cuerpo colegiado».
Con apoyo en los hechos descritos solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pidió dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia dentro del referido proceso, para que, en su lugar, se le ordene al Tribunal accionado proferir otro fallo que «revoque en su integridad el fallo proferido el 20 de marzo de 2019 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó el 1 de octubre de 1996 del Instituto de Seguros Sociales a Protección S.A., […]» y que en el evento de proferirse decisión favorable a sus intereses, «se sirva ordenar dentro de las 48 horas siguientes el cumplimiento de la misma».
Por auto de 24 de marzo de 2021 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. El apoderado de la accionante allegó copia del audio de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá. No se aportaron más pronunciamientos dentro del término de traslado.
CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.
De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente.
La accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulnerara sus garantías superiores al confirmar la absolución impartida en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra Protección S.A., Old Mutual S.A. y Colpensiones pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.
Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable».
Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional.
En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que la accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez.
Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Superada la vicisitud expuesta, que en principio enervarían el derecho de la aquí accionante a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquella, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, diligenció de manera voluntaria el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por Protección S.A., recibiendo la información requerida para ese momento e incumplió con la carga de demostrar un vicio en su consentimiento que la indujera a avalar el cambio de régimen.
Al efecto conviene memorar que el Tribunal Superior de Bogotá, para abordar el estudio de la sentencia apelada, comenzó por indicar que el problema jurídico puesto en su conocimiento consistía en «[…] determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positivo dicha pretensión, se le asignarán los efectos jurídicos que ella conlleva», para lo cual citó varias sentencias de esta sala sobre el tema, de las que entendió que era procedente la nulidad del traslado cuando la AFP no demostraba al momento de la afiliación que suministró una información «adecuada y coherente con la situación pensional del interesado», supeditando tal inversión de la carga de la prueba «por el hecho de que los demandantes ya habían cumplido los derechos para adquirir una pensión por el régimen de transición o se encontraban muy cerca de adquirir el derecho pensional».
A partir de esos presupuestos fácticos, valoró el acervo probatorio, concluyendo: En el caso en concreto que estudia la Sala la demandante nace el 31 de mayo de 1960 (f. 9), lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 576,43 semanas cotizadas al ISS (f. 10), hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS en la AFP Davivir, hoy Protección S.A., esto es el 1 de agosto de 1996 (f. 204) traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de septiembre de 1996 (f. 208), no tenía la demandante la calidad de ser beneficiaria del régimen de transición en los términos de ley.
En tal sentido, puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima corporación judicial, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso, una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial que hoy es doctrina probable, en tanto y en cuanto solo quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado al RAIS vertida la suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedece a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada, dado que respecto de ellos se presentaría una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en unas mejores condiciones que en el régimen al que había optado previamente, […].
Es por ello que en el asunto que estudia la sala no puede decirse que con su decisión de traslado de régimen pensional a la aquí demandante se le haya causado una lesión injustificada en su derecho de acceso y disfrute de la prestación pensional o que se le haya impedido u obstaculizado el derecho pensional, en tanto y en cuanto i) esta afiliada al Sistema de Seguridad Integral en Pensiones y ii) el monto de su eventual prestación económica y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontanea manifestación de voluntad a los requisitos que estan previamente señalados en la Ley 100 de 1993 […], razón por la que correría a cargo de la parte actora la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones realizadas en esta y en los interrogatorios de parte absueltos, pues con ellos pretende trasladar la carga probatoria a la entidad accionada cuando era su deber legal y procesal demostrar que la había hecho incurrir en un error de hecho con base en su narración fáctica, aunado a que de las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión o costreñimiento que reflejen que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado […].
Tales apreciaciones del juzgador de instancia no las comparte ni avala esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste en sus disertaciones, lo cierto es que esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Y en cuanto a la tesis edificada en que la falta de pertenencia del afiliado al régimen de transición impedía trasladar la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones, y por tanto se erigía en obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se dijo que: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin dubitación alguna que hubo un apartamiento inconsulto e injustificado por parte del juez plural de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.
A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones; y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.
Y es que afirmaciones como que la consecuencia jurídica de sostener en la demanda que la información recibida fue nula o lo fue pero no en el grado de suficiencia, para los efectos perseguidos debe leerse en perjuicio del afiliado, no guarda simetría con el deber de información y carga de su prueba que a ese respecto compete asumir a la administradora de riesgos; o la de que el artículo 1604 del Código Civil no es susceptible de un juicio de adecuación a la posición del afiliado en frente de la dicha administradora cuando ésta logra el traslado de régimen pensional que perjudica a la postre los intereses de aquél, porque no se está ante una simple y horizontal relación contractual, cuando quiera que la relación jurídica de afiliación es precisamente creadora de una situación jurídica de la cual es que se derivan --en conjunto con la relación jurídica de cotización-- las obligaciones del sistema ante la ocurrencia de las diversas contingencias causa material del derecho pensional; o la de que el principio de la realidad sobre las formas no resulta aplicable a la suscripción de los formularios de afiliación, por cuanto la mera suscripción del documento es reflejo de un consentimiento pleno y eficazmente informado, cuando el dicho principio nutre toda la teleología de relaciones de subordinación o adhesión como las del trabajo y de la seguridad social, no pueden tener cabida para derruir la premisa del derecho social de que todo lo que sea contrario a la normativa deviene en ineficaz.
En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por Sarmiento Moreno. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que la tutelante promovió contra Colpensiones, Protección S.A. y Old Mutual S.A., radicado n.º 2017-320, para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. En este punto, no se accederá a la pretensión de la accionante de ordenar al Tribunal que en el término de 48 horas cumpla esta decisión, dado que es de público conocimiento la congestión de los despachos judiciales para la atención de los trámites que se encuentran a su cargo y respecto al presente asunto, considera la Sala que el plazo concedido es adecuado para que se realice un estudio minucioso del caso y se emita la respectiva decisión dentro del litigio objeto de reproche.
Finalmente, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, y debido proceso de LUZ ESPERANZA SARMIENTO MORENO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario con radicado n.º 2017-00320-01, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Radicación n.° 62620 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 17 SCLAJPT-11 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 62620 LUZ ESPERANZA SARMIENTO MORENO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, radica en que estimo que la tutela no era procedente, pues las autoridades accionadas no incurrieron en la transgresión denunciada por el reclamante, para lo cual procedo a expresar las razones que justifican mi salvamento de voto. 1. Se dice en el fallo del que me aparto para conceder el resguardo frente a la ausencia del requisito de subsidiariedad, que «resultaría indiscutido que el accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez».
No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada.
En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo. Por tanto, « flexibilizar» la omisión de los demandantes en acudir al recurso extraordinario cuando no existe razón alguna que lo justifique resulta premiando a quienes no son diligentes en agotar todos los mecanismos de defensa que contiene el ordenamiento jurídico, lo que resulta desigual frente a quienes sí hicieron uso del remedio procesal idóneo para controvertir la sentencia de segunda instancia, como se dijo y crea una instancia paralela, pues de forma deliberada se desecha el remedio procesal adecuado para controvertir la decisión de segunda instancia. Lo anterior se torna más grave cuando la tutelante interpuso el recurso de casación y fue concedido por el tribunal, luego desistió del mismo porque encontró un camino más corto para obtener una decisión favorable, desistimiento que fue aceptado por la sala que ahora de forma mayoritaria y con el mismo ponente que aceptó la renuncia al recurso, concede el resguardo.
Por ello el argumento de que «emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquella», pierde fuerza en tanto como se mencionó el recurso impetrado por la señora Luz Esperanza Sarmiento Moreno fue concedido por el tribunal, pero de forma voluntaria desistió del mismo, postura laxa que termina premiando la actitud negligente del tutelante.
Considero que cuando se pretende la simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no comporta un derecho fundamental, en tanto no está en controversia el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, si no la cuantía de la prestación dependiendo de si se liquida conforme a un régimen u otro; en esa medida no nos encontramos frente a un asunto de relevancia constitucional, sino en uno de connotaciones puramente económicas, que como se sabe, la tutela no procede en esos eventos, tal conclusión se tiene de lo dicho por la reclamante en los hechos 10 y 11 de su escrito de tutela cuando afirma que tiene un ingreso mensual de $13.750.000., que la mesada pensional en el RAIS sería de $3.500.000., y en el RPM de $9.582.375; aceptar que hay un derecho fundamental afectado en temas como el presente, sería tanto como decir que en casos donde se busca la reliquidación de una pensión reconocida se vulnera las garantías superiores del pensionado; no, es sabido que se trata de un conflicto económico que no implica la vulneración del derecho pensional, igual que sucede en los procesos en que se busca la nulidad o ineficacia de traslado, por lo que el litigio corresponde dirimirlo ante los jueces naturales.
En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-530-2020, al resolver un asunto de similares connotaciones al presente, en el que se indicó que el recurso extraordinario de casación es el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto jurídico que implica la solicitud de nulidad de traslado de régimen pensional, el alto tribunal dijo: 42.
No obstante, en el presente caso esas circunstancias no se encuentran reunidas. De un lado, la solicitante no persigue el reconocimiento de una prestación pensional que le permita procurarse una digna subsistencia y salvaguardar así su mínimo vital, sino la anulación de su afiliación al RAIS y su consiguiente retorno al RPM. […] 44. Por las razones expuestas, la Sala Segunda de Revisión concluye que en este momento el recurso de casación no supone una carga desproporcionada para la solicitante y, por lo tanto, no se requiere una respuesta impostergable por parte del juez de tutela para evitar la inminente materialización de un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la accionante para procurar, a través de los medios procesales que encuentre procedentes, la celeridad de su trámite ante la Sala de Casación Laboral a fin de que su recurso sea resuelto en los términos establecidos en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Es de recordar que dentro de los requisitos de procedibilidad analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-590-2005, citada en el fallo, no se incluyó como presupuesto de procedencia de la tutela contra sentencia judiciales, el hecho de que los demandantes de forma deliberada, sin justificación alguna, prescindan de los recursos extraordinario consagrados por el ordenamiento jurídico, a fin de tener un beneficio personal; adicional a que los hechos planteados por la reclamante no amerita la intervención del juez constitucional ya que la discusión en este caso no es sobre el derecho a la pensión, al punto que reclamó la prestación a Porvenir por cuanto tiene los requisitos para ello; aquí la discusión es sobre la cuantía de la prestación, si se liquida conforme a un régimen u otro, es decir, es un asunto puramente económico, lo que de plano descarta que tenga relevancia constitucional que justifique la intervención del juez de esta especialidad, porque ello implica un conflicto jurídico que no puede definirse en este escenario excepcional. 2.
Tampoco considero que pueda accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la demandante, porque estimo que es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que tienen, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, sin estudiar cada solicitud, estaría creando un sistema legal que no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.
(negrillas propias) Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades. 3.
Me aparto igualmente de lo dicho en la providencia, cuando afirma que se desconoció por el tribunal accionado la «jurisprudencia unificada» en este tema particular, por lo que considero importante precisar que si bien, una de las funciones originarias de esta Corporación es unificar posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento comprometer la opinión o postura de los integrantes de la sala que no comparten una determinada tesis, en el entendido que como lo he sosteniendo siempre de manera consecuente, a las solicitudes de nulidad o ineficacia de traslado no puede concederse en forma masiva, sino que debe tenerse en cuenta las circunstancias jurídicas y fácticas de cada caso, de suerte que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal. 4.
Tampoco comparto el argumento consignado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de este salvamento, cuando se exhorta a la colegiatura accionada, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que ello podría significar que existen intereses oscuros al no acoger el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala; de ser así, lo que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino a la autoridad competente para que investigue la conducta en la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la integridad de quienes la profirieron, cuando se exige transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala, pues tales elucubraciones atentan contra los artículo 228 y 230 de la Carta, en tanto sugiere la forma como los jueces deben proferir sus fallos, con el agravante que esta Sala no se ha ocupado de definir este asunto en sede de casación, que es donde corresponde unificar la jurisprudencia y no a través de las acciones constitucionales, que como se sabe tienen efectos inter partes.
Finalmente, me remito nuevamente a lo expresado en torno a la llamada «jurisprudencia unificada» o «consolidada» de esta corporación, advirtiendo otra vez que cada caso merece un análisis particular, máxime cuando los asuntos discutidos son preponderantemente fácticos, sin contar con la ausencia de uniformidad en muchas de las consideraciones de esas decisiones que conforman la referida jurisprudencia, lo que se devela en las aclaraciones presentadas a las mismas; sin mencionar que las sentencias proferidas en otrora, y las que supuestamente desconoció el juez plural, contenían supuestos totalmente diferentes, en tanto en aquellos casos los demandantes tenían en su haber el derecho prestacional al momento del traslado, y actuaron de manera diligente y casi que de forma inmediata ante los jueces para resolver el conflicto, mientras que en el presente asunto el actor a la fecha de cambiar de régimen le faltaban más de 20 años para llegar a la edad mínima exigida para la pensión de vejez, es decir, no tenía ningún derecho consolidado sino una mera expectativa, luego vino a alegar su inconformidad cuando había alcanzado la edad para pensionarse; por tanto, al avalar ese proceder de los afiliados, termina por desconocer las garantías superiores al debido proceso de las entidades demandadas, en la medida que se les está imponiendo unas condenas por el presunto desconocimiento de unas normas y obligaciones que no existían al momento de materializarse el acto de traslado de régimen pensional, pues en su oportunidad se cumplió la obligación preexistente de entregar la información que en su momento exigía la legislación vigente, no obstante, hoy se dice que no se cumplió con la carga de normas que nacieron con posterioridad al cambio de régimen por parte del demandante.
Por ello insisto, en que los jueces en sus decisiones gozan de autonomía e independencia, cuyo legítimo ejercicio no puede simplemente entenderse como un acto de rebeldía, cuando las decisiones se encuentran debidamente motivadas, aunque admitan criterios o interpretaciones distintas. Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado SCLAJPT-02 V.00 5 SCLAJPT-02 V.00