República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50977 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL3978-2013 Tutela No. 50977 Acta No. 38 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderada judicial por MARÍA NORALBA URBANO ORDOÑEZ y por la DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL DE LA POLICÍA NACIONAL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de septiembre de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por MARÍA NORALBA URBANO ORDOÑEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL.

I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al mínimo vital y a la estabilidad en el empleo, los cuales considera le fueron conculcados ante la negativa de las accionadas de expedir el acto administrativo que la encargue, la comisione o le prorrogue la comisión a efectos de desempeñarse en el empleo denominado orientador de defensa código 4-1.

Para el efecto manifiesta que labora en la Policía Nacional desde hace más de 18 años, desempeñándose inicialmente como docente “por ser Bachiller Pedagógico” y luego como Técnico de Servicios 5-1 Grado 22, empleo que exige el contar con diploma de bachiller y doce meses de experiencia laboral relacionada. Explica que en el año 2003 obtuvo el título de psicóloga en la Universidad Antonio Nariño; y que a través de resolución No. 03096 de 2008, fue comisionada para desempeñar el empleo de “ Orientador de Defensa 4-1 Grado 15”, cargo para el cual se debe ser profesional y tener seis meses de experiencia profesional relacionada.

Expone que una vez finalizada la comisión su salario disminuyó, situación que le ha afectado el mínimo vital, más aun cuando conforme a sus funciones, realmente continua desempeñándose como orientadora. Indica que el 29 de enero de 2013, a fin de “ estar formalmente en el empleo que materialmente ostenta ”, presentó un derecho de petición en el que solicitó “un encargo”, sin recibir respuesta, por lo que reiteró la reclamación, la cual tampoco le fue contestada.

Se duele la peticionara del desconocimiento por parte de la entidad accionada del “ derecho a ser comisionado ”, el cual le asiste por cuanto materialmente cumple las funciones propias del orientador de defensa y cuenta con los requisitos exigidos para dicho cargo, debiendo primar en su situación la primacía de la realidad sobre las formas.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que “ realice una prórroga de la comisión de servicios realizada a la accionante, otorgada en la Resolución No. 03090 de 2008 (…) por el término de 3 años más” o, en su defecto, que se le imponga la obligación de efectuar “la actuación administrativa necesaria, para que la accionante ocupe el empleo de Orientador de Defensa 4-1 Grado 15”. 2.

Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó el amparo peticionado respecto a la prórroga de la comisión de servicios conferida a través de la resolución No. 03096 de 2006, al encontrar acreditado que el argumento bajo el cual se le negó a la peticionaria lo solicitado, consistente en que como “cumplió 20 años de servicios a la Institución, y conforme al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 tiene derecho a la pensión de jubilación, además, argumentó que la Contraloría General de la República ha advertido a los representantes legales de los diferentes organismos públicos del Estado, que se abstengan de efectuar nombramientos por períodos cortos, en empleos que impliquen una mayor o superior asignación salarial”, razonamiento que resultaba atendible y valido, más aún cuando no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera su concesión como mecanismo transitorio, toda vez que la actora se encontraba desempeñando el empleo para el cual había sido nombrada.

En lo que respecta a la petición elevada a la accionada, concluyó que no se encontraba probado el envío de la respuesta a solicitante y, en ese orden de ideas, tuteló el derecho de petición ordenándole a la Policía Nacional que en un término de 48 horas “comunique la respuesta identificada con el No. S-2013-001542 de 5 de febrero de 2013”. 3.

Inconformes las partes con la anterior decisión, la impugnaron. La Dirección de Bienestar Social de La Policía Nacional, mediante escrito visible a folios 42 a 43 donde solicita se revoque el amparo al derecho fundamental de petición deprecado, para ello indica que se dio respuesta a lo solicitado por la tutelante, comunicación que fue remitida el 5 de febrero y el 1º de octubre de 2013.

Por su parte la accionante, a través de su apoderada judicial, en escrito que milita a folios 47 a 48 del cuaderno de tutela, manifestó su inconformidad con la decisión proferida, por cuanto, afirma, la circular expedida por la Contraloría no tiene el alcance dado por la entidad accionada, toda vez que en ella simplemente se “ exhorta a la realización de un análisis sobre el impacto fiscal de las decisiones administrativas”.

Agrega que la entidad desconoce que cumple con las condiciones para desempeñarse como Orientador de Defensa Grado 15, y que si en un momento fue comisionada para realizar las funciones propias de ese cargo, fue en razón a que existía la necesidad administrativa, misma que a la fecha subsiste, toda vez que, incluso, continua desempeñando dichas actividades.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el asunto sometido a estudio de la Sala, pretende la parte actora que por vía de tutela se ordene a la Policía Nacional que se prorrogue la comisión que le fue conferida a través de la resolución 03090 de 2008 para efectos de desempeñarse como Orientador de defensa Código 4-1 grado15, de donde se colige, que la súplica se encuentra orientada a obtener un beneficio prestacional de estirpe legal, específicamente una nivelación salarial, situación que aflora con mayor claridad del mismo escrito inaugural en donde expresamente se manifiesta que la diferencia salarial existente entre el cargo para el cual fue nombrada y el que realmente desempeña “ es de $ 330.000 aproximadamente.

Es decir, la diferencia representa casi una tercera parte de lo que actualmente recibe ”, realidad que plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.

Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este orden de ideas los derechos solicitados por la quejosa, en este específico caso, por las circunstancias que los rodean, pertenecen a la esfera de los de origen legal, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para lograr una actuación administrativa que le permita desempeñarse y percibir la asignación propia del Orientador de Defensa 4-1 Grado 15, pese a que su nombramiento fue como técnico de Servicios 5-1 Grado 22.

Sobre el particular, es irrebatible que la controversia planteada es de linaje legal, al punto que la confrontación jurídica existente entre las partes en sede de tutela, se circunscribe al alcance y aplicación de las normas legales y reglamentarias que regulan la figura de la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción; cuya definición, como ya se anticipó, no es factible adoptarla en este escenario constitucional, pues esta Corporación ha sido insistente en concluir que la acción de tutela no es apta para fijar pautas hermenéuticas de ese carácter, habida cuenta que se trata de una labor que le incumbe al juez contencioso administrativo, en cumplimiento de la asignación legal de competencias y en desarrollo de la autonomía e independencia que la Constitución Nacional le reconoce, además que es a él a quien compete, con base en el material probatorio allegado, establecer si realmente la persona desempeña unas labores diferentes al cargo para el cual fue nombrada y si cumple con los requisitos exigidos para su desempeño. Adicionalmente, con la documental aportada tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para la peticionaria, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectada con la decisión de la autoridad accionada que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado.

Incluso, como quiera que la actora se encuentra al servicio activo de la Policía Nacional, es claro que recibe una asignación mensual a efectos de satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar; circunstancia que desvirtúa, desde todo punto de vista, la afectación de su derecho al mínimo vital. Ahora bien, en lo que respecta a la inconformidad expuesta por la Asesora Jurídica de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, encuentra esta Sala que la impugnación que hoy se somete a su conocimiento, está llamada a prosperar.

En el presente caso, revisado el escrito de impugnación presentado por la entidad, así como las documentales que se acompañaron, se encuentra que la Policía Nacional dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela impugnado, tal como se advierte a folios 45 a 46 del cuaderno de tutela, donde obra la remisión a la accionante del oficio No. S-2013-001543 de 5 de febrero de 2013, lo que en manera alguna conlleva a inferir vulneración de su derecho de petición, ya que la entidad cumplió con dar respuesta a su solicitud.

Se sigue de lo anterior que, en el presente asunto, se está frente a lo que la doctrina constitucional ha denominado un “ hecho superado ”, donde cualquier pronunciamiento del juez constitucional carece de sentido por sustracción de materia y porque en esos eventos desaparece la razón de ser de la tutela, que es la protección inmediata de un derecho constitucional fundamental actualmente amenazado o vulnerado.

Suficientes resultan entonces los anteriores razonamientos, para concluir en la revocatoria parcial de la sentencia impugnada en este particular aspecto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. REVOCAR el numeral primero del fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de Septiembre de 2013, para en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado por la accionante MARÍA NORALBA URBANO ORDOÑEZ. 2-.

CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de Septiembre de 2013, dentro de la acción instaurada a través de la apoderada judicial por MARÍA NORALBA URBANO ORDOÑEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE BIENESTAR SOCIAL. 3-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12