CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71525 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3970-2017 Radicación 71525 Acta n°9 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, contra el fallo proferido el 26 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que instauró SANDRA PAOLA SÁNCHEZ RIVERA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNS.
I.
ANTECEDENTES SANDRA PAOLA SÁNCHEZ RIVERA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD y TRABAJO. En lo que interesa a la impugnación, refirió la peticionaria que el 14 de enero de 2016, la entidad accionada expidió el Acuerdo 563 con el convocó a concurso de méritos, para proveer los empleos de dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el que se inscribió el 3 de febrero de 2016 y superó la verificación de requisitos mínimos, por lo que fue admitida el 27 de mayo del mismo año. Señaló que aprobó diferentes pruebas: psicológica – clínica y de valores, donde obtuvo 69.00 puntos, mientras que en la físico atlética su calificación fue de 91.00; sin embargo, en la valoración médica se le asignó como resultado « NO APTO, por causal de talla baja (1,54) metros», que conoció a través de publicación hecha en la página web el 4 de noviembre de 216.
Manifestó la tutelista que el 8 de noviembre de 2016 presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le permitiera continuar « como aspirante al cargo de Dragoneante del INPEC», para lo cual solicitó revaluar el resultado de la prueba, ya que en su cédula de ciudadanía « registra estatura de 1.55 metros».
Adujo la convocante que la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió a través de oficio de 18 de noviembre de 2016, que según el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, no cumple con la estatura mínima exigida, que es de 1,58 metros, condiciones que los concursantes aceptaron al inscribirse en la convocatoria, por lo que ratificó su inaptitud para continuar en el concurso « por talla baja (1,54)».
Con base en los anteriores hechos, pretendió el amparo de sus derechos fundamentales, y que se ordene el cese de la acción discriminatoria en su contra, en consecuencia, se le permita continuar en el proceso de selección para el puesto de dragoneante del INPEC. Adicionalmente, pidió que ( se tomen medidas cautelares respecto a esta convocatoria hasta tanto no sea resulto (sic) esta acción de tutela).
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 13 de enero de 2017, la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Buga admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la convocada con el fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC pidió se declare improcedente el presente mecanismo, como quiera que lo que se pretende es atacar un acto administrativo que reglamenta la convocatoria y que es de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual se puede acudir a los jueces administrativos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en la Ley 1437 de 2011, especialmente, porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que exija una pronta y precisa actuación en sede constitucional.
Recalcó que la accionante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria, contenidos en el Acuerdo que reguló el proceso de selección, y donde se exige el cumplimiento de requisitos mínimos para acceder al empleo de dragoneante, entre ellos el de estatura, cuyos rangos se encuentran fijados en el profesiograma adoptado por el INPEC, en el que para las mujeres se establece un mínimo de 1.58 metros de altura.
Añadió que la exigencia de una estatura mínima no se ha fijado como un factor de discriminación, sino que hace parte del estudio de los requerimientos mínimos para poder desarrollar « el proceso de Ingreso de personal». Para concluir, señaló que actúo dentro del marco regulatorio de la convocatoria que fue aceptado por la actora al momento de realizar su inscripción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia de 26 de enero de 2017, concedió el amparo reclamado por considerar que no se logró demostrar por parte de la entidad accionada que el requerimiento físico relacionado con la estatura tenga relación con la función a desempeñar o que esté inhabilitada para ejercer las funciones del empleo que aspira, en razón a que la solicitante superó las pruebas a las que fue sometida de forma satisfactoria; además señaló que desde el inicio radicó la documentación requerida, incluida su cedula de ciudadanía donde registra una estatura de 1,55 metros, mientras que el examen médico la dictaminó en 1,54 metros.
Adujo también que en el Decreto 407 de 1994, donde se estableció el régimen del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, no se evidencia que la estatura sea un factor relevante para valorar las aptitudes de quienes aspiren al cargo de dragoneantes. Por esta razón, señaló que (…) quienes cumpliendo las demás condiciones para acceder al cargo no alcancen la estatura mínima prevista en la Convocatoria, bien pueden continuar el proceso de selección y ser asignadas a labores donde la estatura no constituya un obstáculo; más aún cuando la talla de la demandante dista de la requerida en solo 3 centímetros.
La Sala a quo hizo referencia in extenso a las sentencias T-575 de 2015 y T-1157 de 2015 a partir de las cuales concluyó que la causal « talla baja» no se considera suficiente para demostrar la inhabilidad de la aspirante para desempeñar el empleo. Conforme a lo expuesto, la primera instancia ordenó a la accionada dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales declaró no apta a la aspirante, para que adopte medidas pertinentes para su reintegro a la convocatoria 335 de 2016 « y de ser el caso, realizarle un examen físico integral, en el que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios como la estatura».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte pasiva la impugna mediante escrito obrante a folio 75 a 81 del plenario, donde manifiesta que se aparta de la decisión del a quo constitucional, toda vez que « no constituye la interpretación adecuada respecto de la aplicación de las normas que rigen el proceso de selección», y reitera los argumentos expuestos en la respuesta a este trámite referentes al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela y a que la aspirante aceptó las reglas de la Convocatoria al momento de su inscripción. De otra parte, aclara que el juez de tutela no puede « abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad de dichos actos administrativos en la medida en que la facultad se encuentra radicada única, exclusiva y excluyentemente en los jueces administrativos».
Finalmente, manifiesta que dio cumplimiento a la orden proferida en primer nivel, mediante auto número CNSC – 20172120001564 de 1 de febrero de 2017 en el que dispuso la readmisión de Sandra Paola Sánchez Rivera a la convocatoria 335 de 2016, cuya copia rimitió. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, de entrada advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser revocada, por cuanto la tutela es improcedente. Lo anterior si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, no se logró advertir violación a garantía constitucional alguna, en tanto la conducta de la entidad accionada no desbordó el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción, se observa que estas fueron fruto de la aplicación a las normas que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que su actuar comporte la vulneración de los derechos fundamentales de la petente.
En efecto, el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que reglamentó el concurso de méritos al cual aspiró la tutelante, establece: Artículo 52°. ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima: 1.66 m y Máxima: 1.98 m Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98 m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido.
Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso se le informó a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 335 de 2016, que debían acreditar una estatura mínima como condición sine quanon para el cargo de dragoneante código 4114 grado 11. En ese contexto, se aprecia con claridad que si bien Sandra Paola Sánchez Rivera aprobó varias de las etapas del concurso de méritos, no superó la valoración médica, en tanto fue clasificada como «No Apto – PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACION (sic) AL EXAMEN DE MEDICO OCUPACIONAL TALLA », conforme se constata en el registro obrante a folio 13 del expediente y se confirma en el examen (folio 42) y en la cédula de ciudadanía de la actora (folio 9), donde se verifica que no cumple con la estatura mínima requerida en el acuerdo transcrito, circunstancia que le impide continuar en el proceso de selección. Conforme a lo anterior, se tiene que las actuaciones que la tutelante denuncia como violatorias de sus derechos tienen origen y soporte en el cumplimiento del acuerdo que regula el concurso de mérito, luego, tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la entidad no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos, según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la CNSC al dar respuesta a esta acción, toda vez que los mismos fueron establecidos con base en el profesiograma que determinó como inhabilidad médica para el cargo de dragoneante, el que las mujeres posean una estatura inferior a 1.58 m. De manera que, la encartada rigió sus actos conforme a la normativa vigente, que exige tal condición para el acceso a dicho empleo.
De otra parte, advierte esta Sala que la discrepancia de la accionante gira en torno a la legalidad del requisito consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que exige a los aspirantes un rango determinado de estatura. Al respecto, es necesario resaltar que tal situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, se itera, ante la jurisdicción contencioso administrativa la proponente tiene la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo que, en su sentir, hace nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo referenciado, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo concerniente al requisito que considera «discriminatorio».
Por tales motivos, se revocará el fallo de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 26 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal de Buga y, en consecuencia NEGAR el amparo deprecado por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13