Radicación n.° 83421 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL3957-2019 Radicación n.° 83421 Acta 09 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Se resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 25 de octubre de 2018, dentro de la acción de tutela promovida contra la SALA FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES El accionante presentó súplica constitucional solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso «por defecto fáctico y defecto sustancial,- (1) valoración de prueba ilícita como plena prueba –(2) Omisión de valoración de otros elementos materiales de prueba, (3) el juez aplica la teoría de cherry picking cosechando cerezas- (4) El Juez permite que el infractor al acuerdo de conciliación, saque ventaja de su propia transgresión»; desatinos en los que presuntamente incurrió la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá. (negrillas, subrayado y mayúsculas en el texto).
Refirió que, es de nacionalidad española y se casó con María Alejandra Rubiano Navas, colombiana de nacimiento y española por adquisición; que de esa unión, el 12 de febrero de 2012, nació la menor M.CH.R., quien ostenta ambas nacionalidades; que con miras a garantizar los derechos de su hija y cumplir sus deberes como padre, inició a través del ICBF un proceso administrativo que culminó con la audiencia de conciliación celebrada el 8 de enero de 2015; que en esa oportunidad los padres reconocieron la tenencia y el cuidado personal de la niña, en cabeza de la madre; que se estableció el régimen de visitas internacionales a España y una comunicación que garantice el contacto con la familia paterna.
Que el 3 de febrero de aquel año se revisó el acuerdo y la progenitora solicita que se reduzcan los periodos de vacaciones en el país ibérico y que el padre asuma los gastos de transporte de la menor a dicho país; que adicionalmente se concertó un aumento de la cuota alimentaria; que el 2 de octubre de 2015 el cónyuge presenta demanda de divorcio en Córdoba (España); que en esta se pretende garantizar el derecho de la menor en términos similares a los acordados en el ICBF, reconociendo también que la custodia y cuidado de M.CH.R, le corresponde a la señora María Alejandra Rubiano Navas.
Que en sentencia judicial de divorcio 418/2017, del 27 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba, en relación con la menor señaló expresamente que se estaría a lo que resolviera el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, despacho que asumió la competencia por ser el domicilio de la hija común de los cónyuges, «por lo tanto cabe concluir que la autoridad judicial española ha reconocido el valor de los acuerdos ante el ICBF, tal como ha reconocido la autoridad judicial colombiana»; que la señora María Alejandra Rubiano Navas no cumple con los términos de la conciliación a pesar de que él envió los tiquetes aéreos para las dos, hija y madre, para el viajar el 12 de agosto de 2015; que ante esta situación «se vio obligado el 15 de junio de 2016 a interponer a la luz del Convenio de la Haya 1980, (a través de la Autoridad Central Española), un proceso de regulación de visitas internacionales», buscando el cumplimiento del acta de conciliación, « la cual no sobra decirlo presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada».
Que el 29 de agosto de 2017 el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, profirió sentencia en la que desestimó las excepciones formuladas por la demandada y dispuso «la ejecución del plan de visitas internacionales establecido entre el señor rafael chacón reina y la señora María Alejandra Rubiano Navas, mediante el traslado de la niña […] a la ciudad de [C]órdoba-España en los tiempos y condiciones fijados en acta de conciliación […].
La ejecución de dicho plan, se condiciona la presentación ante el I.C.B.F, de una certificación de profesional de psicología, oficial o escogido por la [A]utoridad [C]entral de España sobre procesos terapéuticos a que deberá someterse el señor rafael chacón reina, en relación con los aspectos específicos de la prevención, erradicación y sanción de la violencia contra la mujer, solución pacífica de conflictos y pautas adecuadas de crianza».
(negrillas y mayúsculas en el texto original) Que el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación y el 10 de julio de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Familia, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia «en lo relativo al cumplimiento de visitas promovido por Rafael chacón reina […] en consecuencia, se dispone modificar las condiciones de cumplimiento de las visitas paterno – filiales […] en el sentido que se llevaran a cabo en el domicilio de la menor ubicado en la ciudad de Bogotá […]»; que el colegiado utilizó como motivación de su decisión, el argumento de que el demandante ejercía «violencia de género y asume una actitud peyorativa acerca de la mujer propia de una persona que adopta una persona machista controladora y posesiva, reprochable en el contexto de los derechos humanos […]».
Que con la anterior decisión el accionado incurrió en una vía de hecho; que la lógica en solución de conflictos de «“suave con la persona duro con el problema” no funciona en esta instancia judicial. La lógica del Tribunal es duro con las personas (padre y niña) suave con el problema (prueba ilícita), la Sala de [F]amilia valora como plena prueba las grabaciones obtenidas de manera “ilícita” o irregular por la señora madre de la menor (folio 653).
Grabaciones donde se escucha al padre conversar con su hija.»; que el juez plural «“abandona la lógica interpretativa del juez de familia” y se pone en los zapatos del juez penal para resolver el asunto de regulación de visitas internacionales, buscando a toda costa y anticipadamente sancionar penalmente al padre de la menor. El cuestionamiento jurídico, no es que el Tribunal valore posibles situaciones de “violencia” verbal entre los padres.
El reproche inicial, es que sin las garantías propias de un juicio penal y sin respetar las reglas de la presunción de inocencia y el non bis in ídem concluya que mi poderdante en una “persona machista controladora y posesiva, reprochable en el contexto de los derechos humanos y en instrumentos internacionales”. Y el reproche final conlleva a que haga extensiva la sanción a la niña como si fuera “cómplice”.
En otras palabras, se le podría decir en el futuro a la niña … “que la justicia en Colombia no le permitió en su condición de niña binacional desarrollar libremente su personalidad, conocer la cultura Española, visitar a su padre y a su familia extensa, porque su madre promovió una denuncia por violencia intrafamiliar contra su padre para impedirlo […] ».
Por lo anterior, solicitó « anular o modificar» el fallo proferido el 10 de julio de 2018 por la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, «en razón a que el pronunciamiento judicial quebranta los derechos fundamentales, al debido proceso […]; «restablecer el acuerdo suscrito mediante acta de conciliación (ICBF) y en su efecto disponer inmediatamente la ejecución del plan de visitas internacionales establecido entre el señor Rafael Chacón Reina y la señora maría Alejandra Rubiano Navas […]».
(fols. 44 a 70) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de octubre de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionado, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción, y vinculó a las partes e intervinientes del proceso objeto de la queja.
Dentro del término de traslado, la Defensora de Familia adscrita al Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, adujo que la decisión del juez plural no afecta los derechos fundamentales de niña M.CH.R., ya que lo que se busca con esa determinación es salvaguardar las garantías fundamentales de la menor, toda vez que existen factores de riesgo por parte del padre hacia ella, por los antecedentes que existen en la Comisaría de Familia dentro de la medida de protección solicitada por la progenitora de M.CH.R., por los maltratos que acaecieron por parte del padre, conducta que fue calificada por la autoridad como violencia de género.
Que cualquier decisión que se tome debe ser atendiendo el derecho superior de la pequeña. (fols. 101 a 102) Los demás guardaron silencio. Mediante sentencia del 25 de octubre de 2018, el juez constitucional de primer grado negó el amparo reclamado porque consideró que: […] no se constata desafuero en las consideraciones del tribunal, pues éste basó su decisión en una valoración razonada de los elementos demostrativos, sin olvidar la prelación de los derechos de la menor.
Asimismo, actuó en procura de respetar los encuentros de la infante con su padre y por ello mantuvo el pacto celebrado por los progenitores para ser materializado en Colombia. Esta Corporación, en torno a la prevalencia del interés superior de los niños y niñas ha indicado: “(…) Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquéllos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores» (…)”.
“ Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea» (…)”[footnoteRef:1]. [1: CSJ.
STC7597 de 9 de junio de 2016, exp. 08001-22-13-000-2016-00020-01] Y, la Corte Constitucional, al realizar el respectivo control de convencionalidad en un asunto donde se discutían las garantías sustanciales de los infantes, expuso: “(…) [E] l principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia. También lo ha reconocido así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar: “[e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño[footnoteRef:2] (…)”[footnoteRef:3]. [2: Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 56.] [3: Corte Constitucional.
Sentencia T-557 de 2011] Además, aunque no se acogiera íntegramente el discernimiento del accionado, esa circunstancia no permite predicar las anomalías alegadas, por cuanto “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”[footnoteRef:4]. [4: CSJ.
STC de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01.] La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.
El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario. (fols. 103 a 113) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del señor Rafael Chacón Reina, la impugnó, argumentó en síntesis que el fallo de primer grado, dejó «de lado el principio del interés superior del niño (artículo 44 de la CP), su derecho a tener una familia, a no se separado de ella y a la regulación de visitas internacionales (Convenio de la Haya).
Al negar el amparo se aplica la equivocad tesis: del “ interés superior de la madre”. Con una errónea interpretación y un estudio superficial del caso, estructura una nueva vía de hecho reforzando la violación al debido proceso, y al recurso judicial efectivo […]». (subrayado e el texto) (fols. 131 a 141) Cuando cursaba esta instancia, el accionante allegó una «carta abierta a la Corte Suprema de Justicia», documento en el que narra una serie de situaciones relacionadas con la relación de la ex esposa y la situación familiar de la menor hija común de ellos.
(fols. 4 a 23 cuaderno segunda instancia) Por su parte el Juez de la red Internacional de la Haya allegó escrito en el que manifestó que: «no se entiende cómo, si en este caso los progenitores de la niña acordaron el régimen de visitas ante el ICBF (3 de febrero de 2015) e igualmente en la sentencia de divorcio de los padres se le reconocieron a la madre los derechos de guarda y custodia de su menor hija (noviembre de 2018-Córdoba-España), se pretenda desconocer tal regulación y privar a la niña de la posibilidad de compartir con su familia paterna en el sitio donde además la pareja tuvo su domicilio conyugal, por una posible sospecha de retención, la que bien se puede conjurar con el acuerdo de visitas suscrito por las partes y con el reconocimiento judicial español, además con el mismo Convenio de La Haya que tiene las previsiones ante una posible retención de la menor de edad, en lugar diferente al de su residencia habitual».
(fols. 25 a 26) CONSIDERACIONES Es competente esta Sala de Casación para conocer de la presente acción en segunda instancia, de conformidad con las reglas de competencia señaladas en el Decreto 1983 de 2017, en atención que se cuestiona la decisión de un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, solo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos están cimentados en el reproche que merece toda actividad de la administración de justicia arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo trámite, con detrimento de las garantías reconocidas por la Constitución Política a las personas.
Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquellos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores».
También ha previsto el artículo 9.° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea».
Dentro de ese conjunto de garantías, se halla el derecho de los hijos de tener contacto con sus progenitores cuando viven separados en atención a que por su naturaleza y finalidad la visita es un «derecho familiar» del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares, por cuanto de allí depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en menoscabo de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil, haciéndose por tanto imperioso para las autoridades administrativas y judiciales el propender porque los derechos de los menores no queden supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus ascendientes, en atención a que gozan de prelación sobre todos los demás. En el caso que nos ocupa, pretende el impugnante que se deje sin efectos la decisión proferida por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y ordenó que las visitas a su menor hija se deben realizar en la ciudad de Bogotá y no en Córdoba (España).
Revisada la providencia censurada, considera este juez constitucional, que en efecto el funcionario judicial censurado, no incurrió en una inadecuada apreciación de los medios probatorios recaudados, como alega la parte actora, sino que fue precisamente el análisis serio que de las probanzas aportadas arribó a la conclusión que ahora se critica en esta sede constitucional; pues el colegiado consideró que el padre demandante, representaba un riesgo para la menor en tanto presentaba un comportamiento inadecuado frente a la progenitora de la niña, por las manifestaciones de violencia de género, actos que perpetró delante de la menor, lo que además implicaba una agresión psicológica porque amenazó a la señora María Alejandra Rubiano Navas, con no devolver a M.CH.R, una vez se encontrara en territorio español, como quedó demostrado en el trámite administrativo que se adelantó en la Comisaría de Familia de Engativá, dentro de la medida de protección que solicitó la referida señora.
Entonces, como lo que se imponía era garantizar los derechos de la menor M.CH.R., fue que el tribunal accionado procedió a revocar la sentencia de primer grado y en su lugar, garantizar las visitas del padre, pero en el territorio colombiano en un entorno en el que la niña vive en procura de evitar una situación que genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en ella, teniendo en cuenta que quien se encarga de sus cuidados y atención es su mamá y aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad, respecto del cual ya ha desarrollo un arraigo y adaptabilidad por el transcurso del tiempo como quedó demostrado en el proceso.
En cuanto a la afirmación del apoderado del señor Chacón Reina, de que el tribunal incurrió en un defecto sustancial por la «valoración de prueba ilícita como plena prueba», debe decirse que tal argumento no fue expuesto en el curso del proceso, no obstante si el profesional del derecho considera que se incurrió en tal conducta, es su obligación adelantar las acciones correspondientes y ponerlo en conocimiento de la autoridad competente para que tome las medidas que sean necesarias a fin de resolver tal asunto.
Lo que no puede pretender, es que a través de este mecanismo excepcional se reabra un debate que se adelantó con el respeto de las garantías de las partes, so pretexto de alegar que se incurrió en una irregularidad por la autoridad accionada. Finalmente, en relación a la señora María Alejandra Rubiano Navas, se le recuerda el deber de prestar más colaboración para que exista acercamiento entre el progenitor y la hija común de ambos, M.CH.R., ya que las visitas son un «derecho familiar» del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.
Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado, por las consideraciones aquí expresadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo dicho en precedencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14