Radicación n.° 71835 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3895-2017 Radicación n.° 71835 Acta 09 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de DIEGO CERQUERA DUQUE, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 15 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, trámite al que fueron vinculados el COMANDO DE PERSONAL y la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, a la familia, al debido proceso, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas. Como sustento de sus pretensiones, señaló que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional; que estuvo vinculado al Batallón Contraguerrilla n.º 76 (BACOT) adscrito a la Brigada Móvil n.º 10; que durante la prestación del servicio cumplió «a cabalidad las órdenes impartidas por sus superiores sin ninguna queja o sanción disciplinaria y con una conducta intachable»; que en el 2013, fue asignado al Grupo de Operaciones Especiales MARTE, que hace parte del citado batallón; que el 30 de enero de 2013, en cumplimiento de una orden dada por el teniente Cristian Leonardo Esquivel Mora, se dirigió al campo de instrucción con todo el pelotón con el fin de desarrollar la pista de obstáculos en el «reentrenamiento con la ESERT en Tolemaida (Cundinamarca)», pero al escalar un muro de tres metros sufrió un fuerte dolor en el hombro izquierdo, que le generó una luxación severa; que posterior a ese incidente, y en otras ocasiones su hombro volvió a dislocarse, razón por la cual a finales del 2014 fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar Regional de Tolemaida, quedando con «secuelas de tendinosis del subescapular que genera omoalgia crónica y limitación en los arcos de movilidad»; que un año después de la cirugía, el 6 de noviembre de 2015, se le practicó una junta médica laboral que determinó una disminución de la capacidad laboral en un 18.55%, y lo calificó como «no apto - para actividad militar, se recomienda reubicación laboral».

Inconforme con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pues a su juicio, la citada junta no tuvo en cuenta «las verdaderas condiciones de incapacidad que posee», solicitó la convocatoria del tribunal médico laboral, que por acta n.º TML16-1-141 del 2 de agosto de 2016, modificó el referido porcentaje, el cual aumentó a 23.08%, pero sin sugerencia de reubicación laboral por no tener estudios ni experiencia suficiente.

Que el 14 de octubre de 2016, le notificaron la Orden Administrativa de Personal n.º 2335, mediante la cual fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. Se queja de que la decisión de no reubicarlo en otro cargo es discriminatoria, porque «no tiene una afección de tal magnitud que le impida prestar sus servicios de manera definitiva en la institución militar, ni mucho menos tiene una enfermedad contagiosa, degenerativa o que presente riesgo para sí mismo o para sus compañeros», además de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-428 de 2013, «al momento que la persona pierde en forma definitiva y permanente más del 50% de su capacidad laboral se le debe asignar la pensión de invalidez, así las cosas la única forma para el retiro del servicio por perdida de la capacidad laboral con un porcentaje inferior al 50%, es cuando se presenta una enfermedad laboral degenerativa», que no es su caso.

Que está desempleado y no cuenta con recursos económicos suficientes para la subsistencia de su núcleo familiar, que está conformado por su esposa y dos hijos menores de edad quienes dependen económicamente de él; y que los servicios de salud le fueron suspendidos con ocasión de su retiro del Ejército. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional que lo reintegre al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o a uno «de características prestacionales y laborales similares, así mismo, se ordene el pago de todos los haberes laborales y prestaciones, así como la seguridad social que se causen desde su retiro de la institución y hasta que se efectúe su vinculación», debidamente indexados, y junto con los intereses de mora a que haya lugar.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Florencia avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. Por sentencia del 15 de febrero de 2017, la Sala Laboral del citado Tribunal negó la protección constitucional reclamada por las siguientes razones: […], para la situación del señor Diego Cerquera Duque, la Sala considera improcedente la acción de tutela para procurar su reintegro en el servicio militar activo del Ejército Nacional, pues (i) este tipo de pretensiones pueden tramitarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción administrativa (art. 85 C.C.A.) y; además, (ii) no se advierte que el amparo se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio grave, toda vez que el peticionario es una persona de veintiocho (28) años de edad, que si bien no cuenta con capacidades psicofísicas plenas para el desarrollo de la actividad militar, tiene una reducción del veintitrés punto cero ocho por ciento (23.08%), pues su luxación de hombro izquierdo con secuelas de tendinosis del subescapular pueden constituirse en un obstáculo para desenvolverse en combate, sí las tiene para prestar sus servicios en el mundo laboral civil.

IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los argumentos expuestos en la demandan de tutela e insistió en la viabilidad de su reintegro al Ejército Nacional, comoquiera que «se encuentra en óptimas condiciones para realizar cualquier actividad que le sea asignada, siempre y cuando no deba hacer uso excesivo de la fuerza, por tanto, cuenta con el conocimiento y capacidad para ejecutar funciones de conductor, trabajos de oficina, estafeta y demás funciones que le sean encargadas».

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En relación con el principio de subsidiariedad, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que compete a las autoridades administrativas y cuya controversia debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un mecanismo judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados[footnoteRef:1]. [1: Sentencias CSJ STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016, entre otras.] En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, que señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: […] 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

De igual forma, el mencionado decreto reguló los recursos procedentes para impugnar esas decisiones, en primer lugar, la posibilidad de solicitar la revisión de los dictámenes de la Junta Médico Laboral ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y en segundo lugar, la facultad para controvertir los que dicte este último organismo por la vía judicial: Art. 21.

TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones […].

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Por consiguiente, comparte la Sala lo expuesto por el juez de tutela de primer grado al colegir la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efecto la orden de retiro y disponer el consecuente reintegro reclamado por el actor, pues si bien es cierto, en el asunto ya se agotó la revisión ante el tribunal médico laboral, también lo es que aún persisten las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad del citado acto administrativo, y donde además se puede solicitar su suspensión provisional mientras se pone fin al litigio, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como medida provisional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00