Radicación n.° 71805 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL3892-2017 Radicación n.° 71805 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de YEFERSON DUVAN REY REY y BRAYAN HARLEY CORTÉS TOBAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 25 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela (acumulada) que promovieron contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite que se hizo extensivo al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (INPEC), FUNDEMOS IPS y a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES Los demandantes acudieron a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Afirmaron que se inscribieron a la Convocatoria pública 335 para proveer los cargos de dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dentro de la Convocatoria pública 335 de 2016 promovida por la Comisión Nacional de Servicio Civil y aportó los documentos exigidos para tal fin; que superaron la etapa de cumplimiento de requisitos, así como las pruebas de valores, psicológico, clínica, físico atlética y entrevista; que en los exámenes médicos practicados por las eps y las ips contratadas por la Universidad Manuela Beltrán, contratista de la citada comisión para desarrollar el concurso de méritos, arrojaron que los no eran aptos para continuar en el proceso, pues, YEFERSON DUVAN REY REY, resultó «No Apto, observación: PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN A LABORATORIOS»; y BRAYAN HARLEY CORTÉS TOBAR «PRESENTA INHABILIDADES EN LOS SIGUIENTES EXÁMENES: MÉDICO OCUPACIONAL Y LABORATORIO».
Que reclamaron, «intentando interpretar la información que es muy general», y en ambos casos se les diagnosticó inhabilidad por hipotiroidismo, previa remisión al contenido del profesiograma; que después de insistir, no les fue posible obtener el resultado de los exámenes de Fundemos ips, para poder hacer un análisis integral de las condiciones médico ocupacionales, y por tanto, fueron excluidos de la convocatoria; que con el propósito de descartar los conceptos obtenidos por la mencionada entidad, se practicaron valoraciones médicas particulares, en el mismo laboratorio y en uno distinto, con lo que descartaron la existencia de inhabilidad médica alguna para el ejercicio del cargo.
Concluyeron que los resultados de la valoración «no cumplen con los requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas y por tanto es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que mi poderdante pueda cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante del INPEC».
Relacionaron las funciones del citado empleo y afirmaron que no se tuvo en cuenta que REY REY prestó servicio militar en el INPEC y que por tanto «resulta absolutamente contrario que se haya aceptado para ese cargo que tiene idénticas funciones a las de un dragoneante del INPEC y ahora se quiera limitar el acceso al servicio público por razón desproporcionada».
Admitieron que si bien es cierto, las reglas del concurso solo aceptan como válidas las valoraciones a través de las entidades contratadas para tal fin, al demostrarse en este caso «la falta de confiabilidad y validez, es viable considerar otras valoraciones particulares a las que debió acudir», con lo que se encuentra ausencia de la inhabilidad en el caso de CORTÉS TOBAR.
Finalmente, señalaron que las respectivas respuestas otorgadas a las reclamaciones, no resuelven de fondo sus pretensiones, no se valora la necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera clara, coherente y entendible, las razones por las cuales, las condiciones físicas analizadas de manera integral con las condiciones psíquicas, capacidades y aptitudes demostradas en el concurso, pueden impedir el cumplimiento de las funciones del cargo al que aspiran.
Por lo expuesto, solicitaron que se ordene a la CNSC que modifique el resultado de «No Apto, por el de APTO», a efecto de continuar en el trámite del concurso; subsidiariamente, pidieron que se ordene la emisión de un nuevo concepto médico técnico científico, susceptible de ser demandado. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos de 12 de enero de 2017, el Tribunal Superior de Pasto admitió cada una de las acciones de tutela por separado, vinculó a las entidades atrás mencionadas y ordenó su notificación con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Por auto del 25 de enero siguiente, se ordenó la acumulación de las acciones de tutela de YEFERSON DUVAN REY REY y BRAYAN HARLEY CORTÉS TOBAR.
Las respuestas de las accionadas se dieron con anterioridad a la acumulación; no obstante, ante la semejanza de los argumentos expuestos, se resumen de la siguiente manera. La cnsc destacó que el reproche de los accionantes se dirige contra el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, circunstancia que torna improcedente el amparo, pues no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable; aunado a lo anterior, la calificación de no apto se originó en el resultado de la valoración médica que los calificó como no aptos por hipotiroidismo, teniendo en cuenta los resultados de laboratorio y conforme a lo establecido en el profesiograma.
Fundemos IPS también ofreció respuesta; después de hacer mención a las reglas del concurso, indicó que aquel es de obligatorio cumplimiento, lo que garantiza el derecho a la igualdad, al mérito, a la transparencia y al debido proceso de todos los concursantes; se refirió al hipotiroidismo que arrojaron los resultados de laboratorio y justificó las inhabilidades derivadas de ésta patología. A su turno, el inpec después de reseñar las normas que gobiernan el concurso, se limitó a señalar que las aspiraciones de esta acción son de competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva.
La Universidad Manuel Beltrán se remitió al Acuerdo 563 y a la Convocatoria 335 de 2016, se refirió a la regulación de la valoración médica y establecimiento de inhabilidades allí dispuestas, reiteró las etapas del concurso, y en lo particular, informó que a los accionantes se les practicó el correspondiente examen y resultaron no aptos debido a que se les diagnosticó hipotiroidismo, además, a Brayan Harley Cortés Tobar se le encontró un tatuaje; que se atendieron oportunamente las reclamaciones que presentaron; en todo caso advirtió que los profesiogramas no fueron estructurados por esa institución universitaria.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo; al efecto, consideró que la decisión de excluir a los accionantes del proceso concursal, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones que rigen la convocatoria, sin que ello implique la transgresión de derechos fundamentales, circunstancia que hace impróspera la solicitud de amparo; por otra parte, estimó que ante la existencia de otros mecanismos de defensa, como lo son las acciones contencioso administrativas, debe acudir a éstos pues en estos casos no se demostró la existencia de un perjuicio cierto, inminente, grave y urgente; finalmente señaló que el señor Cortés Tobar demostró haber presentado reclamación ante las entidades que le fue respondida, por el contrario Rey Rey no acreditó haber efectuado reclamación. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron, tal como se observa en el escrito visible a folios 120 a 122 del expediente; adujeron que la inhabilidad que les fue aplicada, «con una descripción general, no contemplada así en el profesiograma», por lo que debieron efectuar reclamación de manera general, solicitando nueva valoración; que solamente en la respuesta, tuvieron certeza y claridad de la inhabilidad, la cual no pudieron controvertir porque inicialmente no se hizo la descripción correspondiente; que al negarles la práctica de un examen adicional, se les vulneró su derecho al debido proceso; puntualizaron que no dirigen la acción contra actos administrativos generales, sino por las actuaciones de hecho de los operadores de la convocatoria; reiteraron que existen vacíos en las respuestas porque no demuestran de manera técnica, científica, razonada, necesaria, que las condiciones médicas correspondan a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante.
CONSIDERACIONES El artículo 209 de la CN refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el artículo 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que los actores se inscribieron y participaron en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que a YEFERSON DUVAN REY REY se le practicó un examen de laboratorio el 21 de octubre de 2016, en el centro médico Fundemos IPS, autorizado al interior del concurso para tal efecto, cuyo resultado arrojó «HIPOTIROIDISMO NO ESPECIFICADO» (folios 89 vuelto), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Igual circunstancia ocurrió con respecto a BRAYAN HARLEY CORTÉS TOBAR, a quien, el 24 de octubre de 2016, se le diagnosticó «HIPOTIROIDISMO NO ESPECIFICADO» (folios 74 vuelto y 126) Ahora, aun cuando los promotores adujeron haberse practicado el mismo examen ante otra institución, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, no puede pasarse por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «[c]on la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que les permita a los actores seguir adelante como participantes en la convocatoria a la cual se inscribieron para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fueron desvinculados por cuanto en la prueba médica fueron calificados, cada uno, como «no apto», pues resulta evidente que los accionantes cuentan con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los respectivos actos administrativos que estiman lesivos, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, pueden, si lo estiman conveniente, obtener la suspensión provisional de los mismos, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículos 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por los promotores den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional deba intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial previsto por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00