Radicación n° 71729 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL3872-2017 Radicación n.° 71729 Acta 9 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por CRISTHIAN FELIPE FIERRO DURÁN contra el fallo del 15 de febrero de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).
I.
ANTECEDENTES El accionante promovió amparo constitucional contra la entidad señalada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa, debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos. Expuso que se inscribió en la Convocatoria 336 de 2016 para el cargo Dragoneante en el INPEC; que realizada la prueba médica resultó «NO APTPO por presentar inhabilidad en el examen de audiometría» por lo que fue excluido del concurso; que inconforme con la decisión presentó reclamación administrativa ante la CNSC ante «la falsa motivación en que se fundó la prueba» pues «bajo la confrontación de (2) dos exámenes especializados que se hizo realizar (…) evidenciándose la no existencia de tales patologías»; sin embargo, el 18 de noviembre de 2016, la CNSC y la Universidad negaron la práctica de una nueva valoración médica «debido a que la norma que regula el concurso no son válidos los exámenes médicos provenientes de otras instituciones médicas diferentes a las constatadas con la UMB».
Señaló la sentencia T- 572 de la Corte Constitucional que precisó que «la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con muy pocos días de diferencia. La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar “No Apta” la aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de la prueba practicada» y concluyó que en su caso se violaron sus garantías constitucionales al limitar el derecho de contradicción de una prueba que puede ser fácilmente confrontada con otra de igual categoría, máxime cuando con ello no es está desnaturalizando la función de la Universidad, como entidad encargada de velar por la realización de los exámenes médicos de los participantes; aunado a que la respuesta dada por las accionadas no es objetiva.
Recalcó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativo, en procura de garantizar la igualdad de oportunidades al acceso de cargos públicos, pues la demora del aparato judicial prolonga la vulneración en el tiempo; además en procura de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable «pues de no advertir el juez constitucional, la vacante por la cual se postuló sería objeto de un daño consumado».
Por lo anterior, solicitó que se ordene a las entidades accionadas practicarle de nuevo los exámenes médicos de audiometría y, una vez ello, reincorporarlo al concurso. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 2 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió, corrió traslado a los accionados para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
La Universidad Manuela Beltrán después de reseñar las normas que regulan el concurso; aclaró que la exclusión del actor del concurso de méritos, se dio debido al resultado de la valoración médica que se le practicó y la cual arrojó como resultado de la audiometría el padecimiento de una «Hipoacusia en oído izquierdo y oído derecho en los grado de “leve y moderada”», lo que le generaba una inhabilidad en los términos de la Resolución 005657 de 2015 « por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la versión 3 para el cargo de Dragoneante».
Finalmente, reseñó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se resaltó que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y en el caso de ser modificada, se desconocerían los principios de buena fe y confianza legítima. El INPEC alegó su falta de legitimidad en la causa por pasiva pues adujo que no ha vulnerado ningún derecho al actor, máxime que «verificada la pretensión de la accionante en la presente tutela, se pudo establecer que NO corresponde al INPEC acceder a los solicitado».
Por sentencia de 15 de febrero de 2017, el Tribunal negó el amparo. Reiteró la improcedencia de la tutela frente a un concurso de méritos ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permitiera el estudio de la acción, como mecanismo transitorio.
Reseñó pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno a las inconformidades por los aspectos físicos que se reseñen en la convocatoria como requisitos; estudió la situación particular del actor y su declaratoria de no apto y concluyó que «la justificación de la inhabilidad por “audiometría” es razonable, necesaria y proporcional, toda vez que se busca salvaguardar la seguridad de los dragoneantes que laboran al servicio del INPEC quienes deben tener destreza y habilidad para desempeñar “trabajo en alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento”».
Posterior al fallo, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló la improcedencia de la tutela, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para la protección de sus garantías, esto es, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo a la Ley 1437 de 2011 y cuya competencia radica en los jueces administrativos.
Reseñó el trámite surtido al interior de la concurso, explicó la situación del accionante y precisó que su retiro de la convocatoria se realizó en virtud del artículo 6 del Acuerdo 563 de 2016. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; reiteró los argumentos iniciales e insistió que se vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto «no se le dio la oportunidad de contradecir el dictamen aportado por la Universidad Manuela Beltrán, en el que se evidenciaba que no existía ninguna alteración del sistema auditivo cuya patología audiometría se le imputaba, hecho que generó duda razonable por el cual las accionadas estaban en la obligación de buscar una solución alterna, para determinar si existió o no error en el diagnóstico».
IV. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el artículo 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el asunto sometido a consideración de la Sala, se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de Dragoneante a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «la presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el accionante se practicó examen médico de audiometría en el centro médico autorizado al interior del concurso para tal efecto, Fundemos IPS, cuyo resultado arrojó como anomalía «hipoacusia en oído izquierdo y derecho, en los grados “leve y moderada”» cuya inhabilidad se justifica en que «el trabajador tiene restricción para trabajo en las alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento.
Por la alteración audiológica puede presentar confusión al dársele ordenes de tipo verbal generando riesgos para la integridad personal de sus compañeros y la población carcelaria. Los aspirantes con hipoacusia de moderada a severa tendrán restricciones para ocupar el cargo al cual están aplicando. Los aspirantes con hipoacusia leve deberán tener seguimiento médico estricto de sus salud auditiva», lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Ahora, aun cuando Fierro Durán se practicó dicho examen en otra oportunidad y de manera particular, no puede pasar por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», así que el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente, como ya se refirió, que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011 artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el actor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal previsto por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Finalmente, y como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-12 V.00