Radicación n.° 71569 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL3847-2017 Radicación 71569 Acta No. 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por la ESCUELA PENITENCIARIA NACIONAL ENRIQUE LOW MUTRA, contra el fallo proferido el 30 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, dentro de la acción de tutela instaurada por MARLIO CACHAYA, contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, y la ESCUELA PENITENCIARIA NACIONAL ENRIQUE LOW MUTRA.
I.
ANTECEDENTES El señor Marlio Cachaya, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la igualdad y a la dignidad humana presuntamente vulnerados por las accionadas. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que laboró desde el 18 de diciembre del 2002, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como Dragoneante, hasta el mes de enero del año 2016; que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó para proveer las vacantes definitivas en el INPEC, a través de la Convocatoria No. 335 de 2016; que se postuló para ocupar el de Teniente de prisiones Cód. 4222 Grado 16.
Manifestó que ha superado todas las etapas del concurso, de la siguiente forma: (i) fue admitido; (ii) que en la prueba médica fue declarado apto; (iii) que en la prueba de valores obtuvo un ponderado de 16.60 puntos, «con lo cual cumple con el requisitos para acceder al cargo aspirado»; (iv) que en la entrevista el resultado fue « ajustado», (v) que en la prueba de antecedentes obtuvo 39 puntos; y (vi) que la prueba física no era necesaria de acuerdo a la Convocatoria 336 para el grado en cual aspiró. Arguyó que las entidades accionadas, violaron el principio a la legalidad de la Convocatoria y sus derechos fundamentales al solicitarle el día 23 de noviembre de 2016, vía correo electrónico remitir algunos documentos para aplicar criterios de desempate entre «los puestos 79 a 99 de los aspirantes», es decir, que habían 21 aspirantes entre ellos el actor, empatados con un puntaje de 15.60 puntos, en la prueba de valores, para definir 12 cupos, para completar la lista de 90 aspirantes, utilizando los criterios establecidos en el artículo 73 de la Acuerdo 564 de 2016, por medio del cual se regula y desarrolla de la Convocatoria, «articulado que fue establecido para desempatar lista de legibles y no de aspirantes según Convocatoria 336».
Puntualizó que la Comisión Nacional del Servicio Civil erró al aplicar el artículo 73 de la acuerdo 564 del 2016, al realizar el desempate para aspirantes ante el curso de capacitación, cuando lo estipulado es para desempatar lista de elegibles para el cargo, previo agotamiento de las pruebas y del curso de capacitación y al aplicar los ítems de desempate saltándose el respectivo orden «(…) quien haya obtenido el mayor puntaje en el curso de capacitación (…)», para luego « continuar con el ítem según el aspirante que haya obtenido puntaje en la prueba valores y posteriormente con el aspirante que acreditó mayor tiempo de servicio en el INPEC».
Indicó que contra la decisión de desempate adoptada el 3 de diciembre de 2016, no procede recurso alguno; además que las entidades censuradas no estipularon y reglamentaron la manera desempatar la lista de aspirantes a los diferentes cargos antes del curso de capacitación, que dicho vacío jurídico, transgrede el principio de buena fe de las personas que participaron en la Convocatoria.
Mencionó que el 26 de diciembre de 2016, elevó derecho de petición ante el Gerente de la Convocatoria 336 de 2016, con el fin de solicitar la aplicación al derecho a la igualdad, en razón a que el juez constitucional de primer grado, a través de sentencia, que promovió José Benedicto Parra Galindo, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, incluirlo dentro de la controvertida Convocatoria.
De conformidad con los hechos narrados, solicitó que sean tutelados los derechos fundamentales conculcados y, en consecuencia, se ordene no dar inicio al curso de capacitación para Tenientes de Prisiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, e igualmente, solicitó revocar la decisión adoptada por la CNSC donde resolvió excluirlo del concurso.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído el 18 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, admitió la acción constitucional, dispuso notificar a las accionadas y ordenó vincular a las personas que se inscribieron para participar en el concurso de méritos de la Convocatoria atacada, a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC; en cuanto a la medida provisional, accedió a la misma hasta el momento en proferir fallo de tutela, y ordenó que se citará al accionante, «por parte de la escuela penitenciaria Nacional del INPEC al curso de capacitación o de orientación por haber superado la prueba de la fase I del proceso de selección de ascenso y a la ver sido declarado apto por valoración médica».
Dentro del término de traslado, la Escuela Penitenciaria Nacional, solicitó al despacho sea desestimada las pretensiones de la accionante, en razón a que dicha entidad no es la responsable de surtir el proceso de selección del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria Nacional, el cual es privativo de la CNSC y de la Institución de Educación Superior que adelante el proceso de selección de los aspirantes al curso de ascenso.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer instancia, mediante sentencia del 30 de enero de 2017, concedió el amparo reclamado, para lo cual dejó sin efecto el oficio de 3 de diciembre de 2016, suscrito por la Gerente de la Convocatoria 336 de 2016 INPEC-ASCENSO, por medio del cual se comunicó al petente, que no obtuvo una posición de mérito dentro de los 90 cupos establecidos para ser convocado al curso de ascenso a Teniente.
A su vez, ordenó a la CNSC, para que de manera inmediata, realicen las actividades administrativas del caso para ser incluido en la lista de cupos establecidos para ser convocados al curso de ascenso, además, dispuso que cumplido lo anterior, proceda al desempate, y por último, ordenó que se compulsen copias auténticas del expediente a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, para que investigue disciplinaria y penalmente a la señora Adriana Patricia Hernández Marín, en su condición de Directora de la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Mutra e impongan las sanciones a que hubiere lugar.
La Sala encartada, sustentó la decisión de la siguiente manera, la decisión de la exclusión del concurso en principio puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el accionante podrá propender por la defensa de sus derechos, sin embargo, señaló que «dicho mecanismo no es idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, pues luego de estar conformado el grupo de aspirantes al cargo de Teniente de Prisiones que pueden asistir y realizar el curso de capacitación y de orientación para ascenso, es más que evidente (sic) que MARLIO CACHAYA perderá la oportunidad de iniciarlo y terminarlo, pues para que la acción ordinaria pueda obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones o incluirlo obtener una medida cautelar de la jurisdicción competente, dicha circunstancia resultaría inane a los propósitos del concurso mismo, en principio porque el curso inició el pasado 18 de enero de año en curso en la Escuela Nacional Penitenciar “Enrique Low Murta”, según se rescata del contenido del comunicado 005 suscrito por la Capitán ADRIANA PATRICIA HERNANDEZ MARIN, Directora de la referida escuela y finalmente tendrían que hacer un curso solo para él y además suspender el proceso a los que ya hubieran realizado el mismo para colocarlo en condiciones de igualdad con los demás participantes lo cual le haría perder la posibilidad de ascender al grado de Teniente de Prisiones en dichas circunstancias».
Agregó que resulta injustificado que la CNSC, para efectos de desempatar practique pruebas a los aspirantes, dado que el artículo 73 de la Acuerdo 546 de 2016, fija «criterios de desempate allí fijados que son propios para la conformación de la lista de elegibles, tal circunstancia refulge de bulto, dado que el desempate de aspirantes que pueden realizar el curso no fue contemplado en el citado Acuerdo, la reglamentación en el numeral 13 del artículo 10 ibídem y su parágrafo no vislumbró esta situación como eliminatoria, a más que interpretadas en su conjunto de dichas normas, el artículo 47 establece que la valoración de antecedentes es clasificatoria y no eliminatoria».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Escuela de Formación del INPEC impugnó, para lo cual manifestó que el juez de primera instancia no valoró en su integridad y el fondo los argumentos y pruebas presentadas en la respuesta llegada por la Dirección General del Instituto Nacional penitenciario y carcelario INPEC en el momento procesal oportuno, y a través de la cual se manifiesta las competencias que le asisten a las instituciones públicas frente al concurso – curso de ascenso a Teniente previsto mediante Convocatoria 336 de 2016 y el carácter residual de la acción de tutela y su improcedencia para desvirtuar la legalidad de actos administrativos, los cuales el legislador consagró en la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para dirimir dichas controversias.
Destacó que la competencia de dicha entidad, inicia partir de la remisión del listado oficial de aspirante seleccionados del concurso curso de ascenso Convocatoria 336 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo dispone la Ley 909 de 2004, el Decreto 407 de 1994. Además que tal ente no se encuentra facultado legal ni reglamentariamente para citar en forma directa y exclusiva a realizar cursos de formación, complementación, capacitación y de orientación sin que medie el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.
Agregó que mediante correo electrónico de fecha 24 de enero de 2017, el Coordinador del Grupo de Formación profesional, solicitó a la CNSC, procediera mediante el acto administrativo a citar a curso de ascenso al señor Marlio Cachaya, requerimiento que fue atendido por dicha entidad, mediante auto de 25 enero de 2017; que la CNSC dispuso cumplir y acatar la medida provisional decretada en primera instancia por el Tribunal Superior de Tunja – Sala Laboral, y ordenó a la Escuela que procediera a citar en forma provisional al aspirante al concurso de capacitación, hecho que fue atendido en forma inmediata por la Escuela Penitenciaria Nacional, que mediante comunicado de 25 de enero de 2017, citó al accionante en cumplimiento de la medida provisional, para que hiciera su presentación en la escuela de formación del INPEC, el día 30 de enero de 2017.
Finalmente, hizo claridad que dicha escuela cumplió la medida provisional citada y realizó todas las medidas necesarias tendientes a requerir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el ánimo de que esta profiriese en acto administrativo correspondiente. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.
En el caso que hoy concita la atención de la Corte, el impugnante pretende que se deje sin efecto, el numeral quinto de la providencia dictada por el juez constitucional de primer grado, que reza lo siguiente: «Por Secretaría compúlsense copias auténticas del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, para que investigue disciplinariamente y penalmente a la señora Adriana Patricia Hernández Marín, en su condición de Directora de la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Mutra e impongan las sanciones a que hubiere lugar», en razón a que el a quo consideró que fue incumplida la medida provisional impuesta a través de auto del 18 de enero de 2017, consistente en citar a Marlio Cachaya, por parte de dicho centro educativo penitenciario.
Por otro lado, inicialmente podría decirse que no merece reproche alguno el hecho de que se compulse las copias a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de adelantar un investigación disciplinaria y penalmente. Sobre el tema en comento la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en sentencia CSJ SP5200 – 2014, lo adoctrinó lo siguiente: … cuando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.
No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862, énfasis agregado ). No obstante lo anterior, a juicio de esta Sala tal decisión deberá revocarse, ya que sí son contundentes los argumentos de la Directora de la Escuela de Formación del INPEC, y de manera clara justifican la razón por la que se citó al actor unos días después de que se profirió el auto admisorio de la acción de tutela que ordenó, como medida provisional, llamar a curso de ascenso al accionante.
Lo anterior, en atención a que el señor Marlio Cachaya, fue citado el día 30 de enero de 2017, para realizar el correspondiente curso de capacitación para su ascenso a Teniente, por cuanto el referido servidor público, «desempeña sus funciones en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Florencia – Caquetá, y en dicho Centro de reclusión, cumple con funciones y responsabilidades inherentes al cargo y por dicha razón debe contar con el tiempo necesario, para realizar mediante acta la entrega de las funciones y responsabilidades asignadas por el Director del Establecimiento Carcelario, sumado al tiempo de desplazamiento hasta la escuela de formación del INPEC, ubicada en el municipio de Funza –Cundinamarca, por dicha razón no fue citado inmediatamente el 25 de enero de 2017, dando un espacio de tiempo de 2 días hábiles, de tal forma que pudiese cumplir con los trámites administrativos internos del establecimiento carcelario y así realizar su presentación en la Escuela el día lunes 30 de enero de 2017», ello en armonía de lo dispuesto, en art. 21 y ss del D.407/1994, que establece las situaciones administrativas de los funcionarios del INPEC y los términos legales para hacer entrega de sus funciones.
Deviene de lo dicho que, las razones expuestas son suficientes para revocar parcialmente la decisión impugnada y, en su lugar, se negar el amparo interpuesto, tal y como lo dispuso esta Sala en sentencia de tutela STL3027-2017. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL QUINTO, del fallo impugnado, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12