República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3844-2016 Radicación n° 64833 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ANA DEIBA CALDERÓN MONTOYA actuando como agente oficiosa de JORGE ENRIQUE ERAZO MONTOYA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - LAS FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES ANA DEIBA CALDERÓN MONTOYA actuando como agente oficiosa de JORGE ENRIQUE ERAZO MONTOYA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - LAS FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. Refirió la parte accionante que actúa dentro del proceso como agente oficiosa de su nieto Jorge Enrique Erazo Montoya, por encontrarse este, acuartelado prestando su servicio militar.

Manifestó que el 5 de enero de 2015, fue incorporado al Ejército Nacional de Colombia, para prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón Pichincha de la ciudad de Cali- Valle del Cauca. Afirmó que fue incorporado en calidad de «SOLDADO REGULAR», y no como « SOLDADO BACHILLER», que es el estatus correspondiente a su caso; lo que desmejora su condición para prestar el servicio militar obligatorio, por el hecho de ser este un bachiller.

(Fls. 04 a 7) Con fundamento en lo anterior, solicitó se tutelaran sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los accionados, y se le reconociera el estatus correspondiente a su situación, que sería el haber prestado el servicio militar como «SOLDADO BACHILLER» y no regular. (Fl. 7). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de enero de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción; así mismo, ordenó vincular al proceso constitucional al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, General Juan Pablo Rodríguez Barragán y al Comandante del Batallón Pichincha – Tercera Zona de Reclutamiento – DIM 16, Coronel Jorge Iván Monsalve Hernández ( Fl. 9) El Comandante de la Tercera Brigada, Batallón de Infantería N. ª 8, solicitó desvincular al Batallón, por no tener competencia alguna en cuanto a que obedece a las funciones de la sección de personal del Batallón Alta Montaña N. ª “Rodrigo Lloreda Caicedo”.

Por su parte, el Batallón de Alta Montaña N. ª 3 “Dr. Rodrigo Lloreda Caicedo” solicitó despachar desfavorablemente todas las pretensiones dela accionante, por cuanto la documentación aportada por Jorge Enrique, es la que determinada bajo que modalidad deberá ser incorporado al Batallón. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 2 de febrero de 2016, resolvió denegar el recurso de amparo y concluyó: Revisado el expediente la Sala echa de menos que el afectado o su agente oficioso hubieran presentado solicitud, petición, reclamo, tendiente a que el soldado regular JORGE ENRIQUE ERAZO MONTOYA fuera reclasificado como soldado bachiller (…) no existe evidencia de que la entidad accionada hubiere transgredido el debido proceso en algún trámite… (Fl. 23 a 25) III.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó, para lo cual sostuvo que: (…) Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que…no se ajusta a los antecedentes que motivaron la tutela…se niega a cumplir el mandato legal de garantizarle al agraviado el pleno goce de sus derechos…se funda en consideraciones inexactas…incurre el fallador en error esencia del derecho (…) no es justificable no acceder a la petitum de la acción tutelar.

Se trata de una excusa débil del ente administrador de justicia. (Fls. 31 a 33) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo a la Litis planteada, se tiene que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales del joven Erazo Montoya, al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de soldado regular, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al Artículo 13 de la Ley 48 de 1993, que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

( ). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación en sentencia CSJ STL13499-2015 sostuvo que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado Artículo 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y que les imponen un mayor tiempo de servicio.

De igual forma, la Corte Constitucional en la providencia T-976/2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) Los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; (ii) Como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio y, (iii) No es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió en ella a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente.

En el presente caso, obra en el expediente copia del diploma de grado del agenciado expedido por la «INSTITUCIÓN EDUCATIVA EVA RIASCOS PLATA», en el cual se establece que se gradúo como Bachiller Técnico - Especialidad Electricidad, el 3 diciembre de 2014 (folio 3). Por lo anterior y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, coincide esta Magistratura en que se le vulneran los derechos fundamentales al agenciado con la permanencia en el servicio como soldado regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el antes mencionado Artículo 13 de la Ley 48 de 1993, debe tenérsele como soldado bachiller, dado que acredita dicha condición. Por tales motivos, menester es revocar la decisión impugnada y conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, para cuya efectividad se ordenará a la autoridad accionada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, realice las gestiones tendientes a efectuar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar de Jorge Enrique Erazo Montoya, de soldado regular a soldado bachiller.

Sin ser necesarias más consideraciones, se revocará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales de Jorge Enrique Erazo Montoya.

TERCERO: ORDENAR a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Armadas de Colombia, Ejército Nacional de Colombia, determinen la unidad militar a la que se encuentra adscrito el agenciado, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, realicen las gestiones tendientes a efectuar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar de Jorge Enrique Erazo Montoya, de soldado regular a soldado bachiller.

De lo cual dará cuenta oportuna a esta Sala.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 2