CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL3822-2016 Radicación 65125 Acta n° 9 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por LA NACIÓN – EJÉRCITO NACIONAL y JEISSON ALBERTO SALCEDO SANABRIA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que JEISSON ALBERTO SALCEDO SANABRIA instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual fue vinculada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES JEISSON ALBERTO SALCEDO SANABRIA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y a lo que denominó «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Como sustento de su petición, el actor indicó que el 30 de mayo de 2005 ingresó a prestar el servicio militar en el Ejército Nacional; que luego de completar su formación en la Escuela de Suboficiales, ascendió a Cabo Primero; que durante su trayectoria militar tuvo que soportar presiones físicas y sicológicas propias del conflicto armado, especialmente cuando perteneció al Grupo de Caballería mecanizado n° 5, General Hermógenes Maza en Cúcuta, donde sufrió un accidente el 12 de agosto de 2013, cuando resbaló en las escaleras que conducían al casino de Suboficiales, lo que le produjo « ruptura de ligamentos en tercer grado » en el tobillo de su pierna derecha.
Asevera que el 5 de mayo de 2015, la Junta Médica Laboral de la Institución, le dictaminó una incapacidad permanente parcial y una disminución de aptitud laboral del 25.83% sin recomendación de reubicación, por lo que interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto el 21 de agosto de ese año por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien ratificó en todas sus partes el primer dictamen.
Mencionó el tutelante que entre el 9 de enero al 24 de marzo de 2015 asistió y aprobó el curso de capacitación intermedia de Cabo Segundo a Cabo Primero; que ascendieron a la mayoría de sus compañeros de curso, menos a él, por lo que el 20 de agosto de 2015 solicitó al Mayor General Alberto José Mejía Forero apoyo para el ascenso, ante lo cual el sub director de personal del Ejército le informó que no era posible acceder a ello, toda vez que «se encontraba NO APTO POR SANIDAD, es decir no cumplía con unos de los requisitos de ley señalados en el Articulo 54 del Decreto Ley 1790 de 2000, literal c» Informó que el 29 de septiembre de 2015, la entidad accionada expidió la resolución n° 2235 mediante la cual lo retiró del servicio con fundamento en la disminución de la capacidad psicofísica.
Planteó el memorialista que «continúa padeciendo las mismas secuelas, sin poder trabajar y sin haber quedado pensionado por invalidez, toda vez que fue desvinculado de la institución, con la práctica de un Junta y Tribunal Medico (sic) injustos y actualmente no se le brinda ninguna clase de tratamiento médico por parte de la institución a la cual ingresó en óptimas condiciones de salud y le entregó lo mejor de sus años de juventud, por su estado de salud, no le dan empleo en ninguna parte, porque en las empresas en las que se ha presentado lo someten a exámenes médicos en los cuales se evidencia las secuelas de su enfermedad; le han cerrado las puertas laboralmente, pues consideran que ya no es útil y no tiene como sostenerse para sobrevivir».
Añadió que debido a su situación económica no ha podido afiliarse al Sistema de Salud, a fin de continuar con las terapias y tratamientos que requiere, así como tampoco ha podido afiliar a su esposa que se encuentra en estado de embrazo ni a su hija menor de edad. Con fundamento en lo anterior, pidió declarar nula el acta de la Junta Médica Laboral de 5 de mayo de 2015 y la expedida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía el 21 de agosto del mismo año. Igualmente, solicitó anular la Orden Administrativa de Personal n° 1960 de 22 de agosto de 2015, por medio de la cual la accionada se abstuvo de ascenderlo al grado de cabo primero y suspender provisionalmente los efectos de la resolución n° 2235 de 29 de septiembre de 2015, que dispuso su retiro del servicio; todo ello, para que se proceda a su reintegro y a reconocerle los perjuicios materiales y morales ocasionados.
Entre sus pretensiones el accionante también deprecó se ordene su reintegro inmediato, por cuanto la jurisdicción contenciosa administrativa le negó dicha medida provisional y el proceso ante tal especialidad podría tardar años en resolverse, lo que le significaría un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior pretendió se ordene a la Dirección de Sanidad de la institución accionada reactive la prestacion del servicio médico para él y su familia y a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que le cancele salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 18 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la presente acción tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. En el mismo proveído negó la medida provisional solicitada, tras anotar que «no se demuestra que el apremio o urgencia de la medida solicitada sea de tal dimensión que impida aguardar a la decisión que se adopte (…)».
Dentro del término de traslado, la Dirección de Personal del Ejército Nacional pidió denegar el amparo, para lo cual aseveró que Jeisson Alberto Salcedo Sanabria fue retirado del servicio desde el 29 de septiembre de 2015, con sustento en una causal legal, contemplada en los arts. 99 y 100 literal a) numeral 5° del D. 1790/2000, por disminución de su capacidad psicofísica, estado que fue certificado por la Junta Médica Laboral el 5 de mayo de 2015, quien se abstuvo de recomendar su reubicación, concepto que a pesar de ser controvertido por el interesado, fue confirmado por el Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía. Sostuvo la pasiva que no es posible acceder a las súplicas del actor, porque los miembros de las Fuerzas Militares deben encontrarse en condiciones que no impliquen riesgo para el individuo ni para el ejercicio de las funciones o cumplimiento de las misiones, que buscan garantizar la defensa y seguridad del Estado.
Con decisión del 1° de febrero de 2016, el Tribunal que conoció en primera instancia de esta acción, concedió el amparo y ordenó a la accionada que en 48 horas proceda a reubicar al interesado en otras actividades acordes a sus limitaciones psicofísicas y a activarle los servicios médicos asistenciales. La anterior decisión, fue sustentada en el hecho de que la parte accionada no valoró la actividad desempeñada por el accionante al momento de la calificación y que estaba relacionada con su calidad de suboficial en la Jefatura de Operaciones del grupo MAZA, así como tampoco valoró su preparación académica « como administrador de unidades caninas, tecnología en entrenamiento y gestión militar y básico de operaciones psicológicas, a efectos de determinar si alguna de esas capacitaciones le permitían al accionante desempeñarse en otras áreas».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la impugna, para lo cual esgrime que no puede accederse al reintegro del suboficial, toda vez que hay un dictamen médico laboral que recomienda su no reubicación y proceder en contrario podría causar un perjuicio mayor e irremediable a las patologías del interesado, especialmente porque el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar conceptuó que las capacitaciones allegadas por el calificado están relacionadas con actividades de alto impacto y exigencia física, que implicarían sobrecarga y esfuerzo que podrían empeorar su condición de salud.
Al margen de lo anterior, el 10 de febrero de 2016 informó que había dado inicio al trámite administrativo pertinente para expedir el acto jurídico mediante el cual se ordenaría el reintegro de Jeisson Alberto Salcedo Sanabria, así como la gestión necesaria para su afiliación al Sistema de Salud. El accionante también propuso la alzada, a través de la cual pidió se emita un pronunciamiento sobre la nulidad de las actas de Junta Médica Laboral y de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, así como de la nulidad de la Orden Administrativa de Personal de 22 de agosto de 2015 en la que no se registró su ascenso a cabo primero, pretensiones sobre las cuales el a quo no se pronunció. Pidió además que la segunda instancia ordene a la accionada que le pague los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que se efectué su reintegro, ya que la primera instancia se abstuvo de estudiar este planteamiento.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto el promotor buscó la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según indica, la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, le afecta su mínimo vital y vulnera sus derechos a la salud, al trabajo y a la vida digna. Es por esto que solicita ser reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral.
En consecuencia, una vez revisada la demanda de tutela, las pretensiones planteadas por el actor y los términos en que fueron sustentadas las impugnaciones por ambas partes, encuentra esta Sala de la Corte que, el fallo impugnado debe revocarse parcialmente, por las razones que se exponen a continuación: A diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala, el dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía – que se encontraba en firme al momento de la desvinculación del accionante-, no recomendó la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 16 - 18 del cuaderno del Tribunal, aparece el Acta TML15-1-515, donde expresamente se dice: « no apto para actividad militar según el articulo (sic) 61 del decreto 094 de 1989 teniendo en cuenta que presenta afecciones que le impiden realizar actividades militares que incluyan marcha y bipedestación (sic) prolongada que pueden progresar si persiste exponiendo los miembros inferiores a dicha actividad.
No anexa certificaciones académicas (sic) que legitimen competencia para el desempeño en otra área (sic) dentro de la fuerza». Puestas así las cosas, tal y como lo señala el Ejército Nacional en su recurso, deviene claro que no es posible a través de esta acción constitucional, entrar a objetar ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, así como tampoco los fundamentos técnicos que se tuvieron en cuenta para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio, ya que ello obedeció a un dictamen médico cimentado en criterios objetivos y especializados, que determinó como no viable la reubicación del actor, discernimiento que no puede ser desvirtuado por el juez de tutela, pues no posee la experticia en el asunto.
Lo anterior, aunado al hecho de que el Tribunal Médico Laboral sí tuvo en cuenta el perfil y la preparación académica acreditada por el interesado, cuando dijo «las capacitaciones descritas y presentadas en esta instancia son actividades de alto impacto y exigencia física que implica sobrecargas y sobre esfuerzos que puede empeorar su condición médica, su condición médica actual resulta incompatible con las actividades reubicables y podría perjudicar y/o deteriorar la salud del calificado», permiten concluir que no es viable el reintegro deprecado, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. En contexto con lo antes expuesto y en cuanto al reintegro, con el consecuente pago de acreencias laborales, y las nulidades de los actos administrativos que reclama el accionante en su recurso, no se accederá a ello, en tanto tales pretensiones entrañan un debate jurídico en torno a la legalidad de las decisiones administrativas a través de las cuales se negó su ascenso y se dispuso su retiro del servicio, asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y que, según se infiere de la afirmación hecha por el convocante cuando indicó que «la jurisdicción ordinaria a través de la nulidad y revocatoria (…) negó la medida provisional de reintegro solicitada» ya están siendo agotadas paralelamente, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción, según lo consagrado en el D. 2591/1991, art. 6 – 1, máxime si se tiene en cuenta que en el caso de autos no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables en sede de tutela, como mecanismo de protección transitoria.
Sin embargo, esto no justifica que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de sus labores, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.
Deviene lógico que sea necesario brindarle la protección necesaria a quien, como el interesado, se encuentra en condiciones de disminución física, pues como consecuencia del retiro, quedaría desvinculado y por fuera de la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, debe decirse que por regla general, la obligación de afiliar o de prestar directamente los servicios médicos y asistenciales, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; sin embargo, ello excepcionalmente puede ir más allá de la relación laboral, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la Corte Constitucional en la sentencia T -516/09, expone de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el Sistema de Seguridad Social solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
Señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a las coberturas de salud. La sentencia citada establece tres excepciones, siendo una de ellas: «(…) El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.
Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.» De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se mantendrá la orden dada en primera instancia al Ejército Nacional, para que, a través de quien corresponda, suministre de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, al señor Jeisson Alberto Salcedo Sanabria, la atención médica necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando ésta se encuentre restablecida, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
Así pues, habrá de revocarse parcialmente el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto, dejando incólume únicamente su numeral tercero, en el que se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, « proceda a activar los servicios médico – asistenciales del accionante», pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
En lo demás se revocará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo del fallo proferido el 1° de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Jeisson Alberto Salcedo Sanabria contra La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 3