CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71599 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3800-2017 Radicación n.° 71599 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JULIÁN ANDRÉS YEPES AGUDELO contra el fallo proferido el 2 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que prestó el servicio militar en el INPEC en el año 2012, sin ningún contratiempo o rechazó médico sobre su masa corporal ni por parte de la mencionada institución. Que al finalizar el servicio militar se inscribió para continuar la carrera en el INPEC presentando los exámenes reglamentarios de manera satisfactoria, pues su antigua masa corporal ya no existe, como lo demostró en los exámenes presentados para la Convocatoria 335 de 2016 para Dragoneantes, la que fue regulada por el Acuerdo n.º 563 del 14 de enero de la referida anualidad.

Que fue declarado no apto por la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación al examen médico por índice de masa corporal, frente a lo cual presentó su inconformidad; que la entidad le respondió que «de acuerdo al profesiograma no establece que tengan que especificar la inhabilidad». Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas «realizar de nuevo la valoración médica y declararlo apto para continuar con el proceso de selección».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento, ordenó notificar a las accionadas, y dispuso vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, para que hicieran uso del derecho de defensa. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, como lo es, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues la acción constitucional tiene un carácter subsidiario y excepcional; asimismo, señaló la inexistencia de un perjuicio irremediable que pueda ser protegido por vía de tutela, por cuanto el accionante aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria n.º 335 de 2016 y su inhabilidad fue determinada en atención a las directrices contenidas en el profesiograma y «los perfiles profesiográficos de cada cargo», determinaciones que se derivan del estudio técnico de los requerimientos mínimos que deben cumplir quienes aspiren a un empleo en el cuerpo de custodia y vigilancia, razón por la cual, no hay lugar a que se modifique el resultado de no apto.

El Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, manifestó que no es competente para satisfacer las pretensiones del accionante, dado que «no ha violado ni amenazado los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela», por lo que solicita su desvinculación de la presente acción constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

La Universidad Manuela Beltrán indicó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-913 de 2009, la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes, por lo que no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima. De otra parte, señaló que el accionante presentó un escrito por el inconformismo de su resultado de la prueba de valoración médica, el cual se atendió por la Universidad y la IPS Fundemos, en el sentido de confirmar el diagnóstico de que el concursante «no cumplía con el IMC ni con el rango establecido para la presente convocatoria a pesar de haber sido tomado el perímetro abdominal», pues efectivamente «el IMC debe ser de entre 18.5 y 25, como se indicó en el componente ergonómico», y el señor Yepes Agudelo «obtuvo un IMC de 30.42», es decir, mayor al rango establecido para quien ocupe el cargo de Dragoneante, sustento médico que sirvió de justificación en su clasificación, que se determinó como no apto, al presentar una inhabilidad relacionada con el índice de masa corporal, que como se estableció en la historia clínica estaba por encima del señalado en el respectivo profesiograma.

El juez colegiado, por sentencia del 2 de febrero de 2017, negó la acción constitucional al considerar que «el accionante cuenta con otros mecanismos para controvertir el resultado del examen médico, tanto por los medios de impugnación dentro del mismo concurso como mediante las acciones contencioso administrativas previstas en el ordenamiento jurídico, donde incluso puede solicitar medidas cautelares»; asimismo, afirmó que no se evidenciaba en el presente caso un perjuicio irremediable para que procediera excepcionalmente el amparo constitucional.

IMPUGNACIÓN El accionante solamente manifestó su intención de impugnar. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el caso objeto de análisis, el señor Yepes Agudelo reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, lo calificaran como no apto por presentar un índice de masa corporal mayor al establecido en el respectivo profesiograma, y no le permitieran continuar en la Convocatoria n.º 335 de 2016, con el fin de optar por el cargo de dragoneante, ya que en su sentir, el referido IMC ya no existe, y porque cuando prestó su servicio militar en el INPEC «no tuvo ningún contratiempo o rechazo por la parte médica sobre su masa corporal», por lo que solicitó que se le practique una nueva valoración y se le declare como apto médicamente, con el fin de que pudiera ser tenido en cuenta entre los elegibles a la lista de convocados para curso.

Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Finalmente, se destaca que al revisar la documental obrante en el expediente, se encuentra que a folios 77 a 80, reposa la historia clínica ocupacional y de salud del señor Julián Andrés Yepes Agudelo en donde se presenta un resultado de «índice de masa corporal de 30.42», el cual según «el profesiograma y el perfil profesiográficos» para el cuerpo de custodia y vigilancia disponible en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es una inhabilidad, que deriva en la calificación de no apto por alteración médica, situación que se ajusta a lo contemplado en el numeral 6º del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, motivo por el cual no se observa trasgresión alguna.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00