CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71681 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3799-2017 Radicación n.° 71681 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por JORGE YUNIOR APOLINAR OROZCO contra el fallo proferido el 9 de febrero de 2017 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL -SECCIÓN MEDICINA LABORAL-BOGOTÁ, trámite al que se vinculó el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que luego de haberse realizado unos exámenes médicos ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional EN EL Grupo de Caballería Mecanizado n.º 5 «Gr. Hermógenes Maza – Cúcuta Norte de Santander-»; que producto de las actividades propias del servicio militar, resultó lesionado en el hombro izquierdo y según valoración realizada presenta «fractura en clavícula izquierda, mal alineada y deformidad en articulación», así como «lesión en el oído izquierdo producto de la actividad militar que de igual manera ocurrió en el servicio por causa y razón de este».

Que está pendiente de definir su situación en materia de salud, además de que se realice la Junta Médico Laboral Definitiva, dado que cuando se acercó a indagar su situación, solo le informaron que se encontraba inactivo, por lo que radicó derecho de petición, el día 1 de diciembre de 2016, con el fin de que se adelantara la referida junta médica, sin que a la fecha se haya dado respuesta alguna.

Que frente al tiempo que ha transcurrido «no se puede pensar que ha operado el fenómeno de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta que la realización de la Junta Médica Laboral es de carácter obligatoria y que […] no se le ha definido su situación de sanidad»; asimismo, destacó que el personal retirado de la fuerza pública que acredite padecer quebrantos de salud por causa o con ocasión del servicio «tiene derecho a la prestación del servicio de salud hasta tanto se encuentre en condiciones óptimas».

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que «procedan si no está activo, a la activación inmediata de los servicios de salud en las Fuerzas Militares» y efectúen los exámenes de retiro y la junta médica para determinar «la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas que padece y que adquirió en el servicio, […]»; asimismo, pidió «la asunción de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, […], en caso de ser necesario su desplazamiento a la ciudad de Bogotá […], ya que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de su desplazamiento […]».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados y vinculados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, sin que se hubiera recibido respuesta. Por sentencia del 9 de febrero de 2017, la Sala Laboral de conocimiento concedió el amparo solicitado en los siguientes términos:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de PETICIÓN… SEGUNDO: ORDENAR al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional y al señor Director de Sanidad Militar, dar respuesta a la petición formulada el 1º de diciembre de 2016 por el señor Jorge Yunior Apolinar Orozco de manera congruente, conducente y sustentada, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, si es del caso con observancia del artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, debiendo comunicar lo que resuelva al interesado a la dirección registrada en la respectiva solicitud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, por cuanto lo pretendido por el accionante respecto a la reactivación del servicio en salud y el reconocimiento de transportes, alojamiento y alimentación, «no da lugar a la protección en la forma pretendida por el ciudadano, como no sea para usurpar asuntos de competencia de Sanidad Militar, entidad llamada a resolver acorde con los elementos de juicio que en la misma reposan, […]», además de que tampoco «se consignó la fecha en que se dio el ingreso […] a prestar el servicio militar obligatorio a las Fuerzas Militares ni la fecha en la que culminó, así como […] la fecha en que ocurrió el “presunto” accidente que conllevó a que el actor resultara lesionado en el hombro izquierdo presentando fractura y deformidad en articulación de lo cual no presenta soporte documental alguno», pues «…solo allegó apartes del resultado de un tac de oído que le fue realizado en abril de 2015, una remisión a otorrinolaringología y el ingreso a la clínica Medical Duarte el 1º de octubre de 2016 por apendicitis».

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y destacó que el juez constitucional de primera instancia se limitó a resolver lo concerniente al derecho de petición, desconociendo que lo solicitado era «además de la activación, la realización de la Junta Médica Laboral […]», y que no se podía supeditar la realización de la misma «a una respuesta que a capricho ya sabemos que va a ser despachada en forma desfavorable […]»; también insistió en que debía tenerse en cuenta «la abundante jurisprudencia al respecto de esta situación […]», con el fin de amparar los derechos fundamentales respecto de los cuales está solicitando su protección. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de ex-miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias.

Revisado el expediente se encuentra acreditado que el 1 de diciembre de 2016, el señor Apolinar Orozco radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército, donde solicitó la activación inmediata de los servicios de salud en las Fuerzas Militares, así como el señalamiento de fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médica Laboral.

Asimismo, se observa a folios 19 y 20 apartes de un examen «Tac de oído», fechado 24 de abril de 2015 y la hoja de referencia del dispensario médico remitiendo al actor a otorrinolaringología, y finalmente, a folios 23 y 24 obran apartes de la historia clínica del peticionario, donde le fue diagnosticada «una otitis media y una perforación de la membrana timpánica y una cirugía por apendicitis».

Así las cosas, dentro de los documentos allegados no existe constancia desde cuando el soldado fue desvinculado del servicio, así como tampoco de que se le haya practicado el examen médico de retiro. Al respecto, en un caso de similares características, esta Sala mediante sentencia CSJ STL, 26 jun. 2012, rad. 39075, reiterada por decisión STL13086-2014, dijo lo siguiente: 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto. En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.” 2. No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir”. Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta claro para la Sala que hubo una omisión por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército al no practicar el examen de retiro, pues en él radica la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, o en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afección, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Asimismo, es evidente que los problemas de salud del accionante derivan de una lesión adquirida al prestar el servicio militar, consistente en «fractura en clavícula izquierda mal alineada y deformidad en articulación», así como una «lesión en el oído izquierdo», por las cuales en la actualidad se encuentra desamparado, lo que hace necesario que la Junta Médica Laboral valore y registre las secuelas definitivas que produjeron las lesiones sufridas con ocasión o durante la prestación del servicio militar del accionante.

En sentencia CSJ SL, 52087, en un asunto de contornos similares al que se estudia, esta Sala expresó: «De otra parte, y en relación a la impugnación concerniente a la prestación del servicio de salud y a la ordene de determinar la pérdida de capacidad del actor por parte de la Junta Médica Laboral no está llamada a la prosperidad, pues no puede desconocer la Sala que la patología que aqueja al accionante devino con ocasión de la prestación de su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, que posiblemente ha conllevado a un detrimento de su salud y de sus condiciones de vida.

Debe tenerse en cuenta, que al momento de su ingreso al Ejército Nacional gozaba de óptimas condiciones de salud, al punto que fue declarado apto para la prestación del servicio militar, por lo que, riñe contra toda lógica, la negativa por parte de la accionada realizarle la valoración ante la Junta Médica Laboral bajo el argumento de haber pasado más de un año de su retiro del servicio, cuando simplemente lo que busca el accionante es la realización del examen de retiro y la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, esta Sala en decisión de tutela proferida dentro del expediente 32045, en un caso de similares connotaciones al que hoy es objeto de estudio, manifestó: En el caso en comento, lo cierto es que ello no exime a la Institución para evaluar las condiciones físicas y mentales de aquellas personas que son retiradas del servicio, más aún cuando ha tenido oportunidad de advertir quebrantos de salud durante su vinculación al haber sido tratados en el transcurso del mismo.

Lo anterior, ciertamente, se hace necesario en el caso que concita la atención de la Sala, pues es evidente que el deterioro a la salud padecido por el actor, a raíz de las severas lesiones que sufrió cuando prestó el servicio militar obligatorio le están impidiendo llevar una vida digna y poniendo además en peligro la vida misma. Finalmente, no hay lugar a la modificación del fallo impugnado pues pese a que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, por razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares tal como lo concibió el juez constitucional de primera instancia debe suministrar la atención médica necesaria para la recuperación de su salud en cuanto a las patologías derivadas de la lesión causada durante la prestación del servicio militar, hasta cuando el actor se encuentre estable».

Por lo anterior, esta Sala mantendrá la orden del Tribunal, en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición, pues a la fecha no se ha recibido respuesta a la solicitud presentada por el actor, y la adicionará en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, se ordenará a la Dirección Nacional del Ejército Nacional que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo, reactive los servicios de salud a favor del accionante, dentro del que deben entenderse incluidos, los medicamentos, prestaciones asistenciales, exámenes, ayudas diagnósticas que llegue a requerir para la recuperación de su salud y sean ordenados por el médico tratante.

Asimismo, proceda a fijar fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante, para que una vez se obtengan los resultados de esta valoración, convoque la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del aludido examen de retiro, a fin de determinar el estado de salud del actor, las secuelas definitivas por las lesiones padecidas en ejercicio del cargo, la disminución de la capacidad psicofísica para la calificación de la enfermedad y demás aspectos que sean pertinentes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección Nacional del Ejército Nacional que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo, reactive los servicios de salud a favor del accionante, dentro del que deben entenderse incluidos, los medicamentos, prestaciones asistenciales, exámenes, ayudas diagnósticas que llegue a requerir para la recuperación de su salud y sean ordenados por el médico tratante.

Asimismo, proceda a fijar fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante, para que una vez se obtengan los resultados de esta valoración, de ser necesario convoque la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del aludido examen de retiro, a fin de determinar el estado de salud del actor, las secuelas definitivas por las lesiones padecidas en ejercicio del cargo, la disminución de la capacidad psicofísica para la calificación de la enfermedad y demás aspectos que sean pertinentes.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00