República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60497 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL3796-2015 Radicación n° 60497 Acta 8 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que JOSÉ DARÍO GIRALDO ARANGO interpuso en su contra.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DARÍO GIRALDO ARANGO formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA y SALUD en conexidad con el derecho a la VIDA, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Relata el accionante que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 11 de la Dirección de Operaciones Sanitarias del INVIMA, mediante resolución N° 20077031062 de 24 de diciembre de 2007.

Indica que en el mes de septiembre de 2014 fue diagnosticado con «ruptura masiva del manguito rotador en el hombro izquierdo» por lo que le realizaron una intervención quirúrgica el 19 de octubre de dicha anualidad, procedimiento que le ha generado incapacidad constante, la cual persiste a la fecha de radicación del presente accionamiento.

Señala que el 20 de octubre de 2014, esto es un día después de haber sido operado, fue declarado insubsistente por la entidad accionada mediante resolución n° 2014034332, cuando aún se encontraba incapacitado, decisión que se hizo efectiva a partir del 10 de noviembre de dicha calenda, lo que « dificulta [su] manutención (…) y [la] de su familia», además que le impide dar continuidad a su tratamiento para la recuperación de su hombro, debido a que ha perdido cobertura para acceder a los servicios de salud.

Con base en los hechos narrados solicita, a través de este mecanismo de amparo, se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se le ordene a la autoridad accionada le reintegre y cancele los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha en que fue declarado insubsistente a la actualidad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de enero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la entidad accionada manifestó oponerse a la prosperidad del resguardo invocado, toda vez que el retiro del accionante se fundamentó en razones objetivas «siendo eventual la enfermedad que padecía [el accionante] y que no tiene nada que ver con la declaración de insubsistencia durante su supuesta convalecencia», pues fue retirado para dar posesión a quien obtuvo los derechos de carrera sobre dicho puesto, por lo que « el instituto tenía la obligación de proveer un cargo que fue adjudicado por el concurso de méritos establecido por la función pública y supervisado por la Comisión Nacional del Servicio Civil».

En sentencia del 27 de enero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal de Medellín concedió, en forma transitoria, el amparo constitucional a los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de José Darío Giraldo Arango; tras advertir que se trata de una persona de la tercera edad, cuyo estado de salud lo convierte en sujeto de especial protección, por lo que estimó conveniente concederle la protección excepcional implorada, para lo cual ordenó al INVIMA reintegrar al accionante a un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando, teniendo en cuenta sus actuales condiciones de salud y sin que ello implique retirar a quien actualmente ostenta los derechos de carrera, protección que concedió por el término de 4 meses, tiempo dentro del cual el accionante deberá adelantar las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el INVIMA la impugnó mediante memorial visible a folio 94 a 123, para lo cual arguyó que no ha vulnerado los derechos del tutelante, «pues (…), la vacante fue ocupada por el empleado que obtuvo resultados favorables mediante concurso de méritos, de acuerdo a lo preceptuado mediante Ley 909 de 2004».

Adujo que la vía de tutela no es la idónea para atacar el concurso de méritos y que la protección concedida a la parte activa «DESDIBUJA, DESNATURALIZA, ALTERA, CAMBIA » dicha figura, pues la orden emitida en primer grado obliga al Instituto a crear una nueva plaza o a hacer caso omiso a los resultados del concurso para reinstalar al interesado.

Finalizó la entidad recurrente por solicitar que se le aclare «CUAL (sic) ES EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR CON EL SEÑOR JOSÉ DARÍO GIRALDO ARANGO, PERSONA QUE FUE DECLARADA INSUBSISTENTE, YA QUE (…) NO EXISTEN OTROS PUESTOS DONDE UBICARSE, PUES LOS MISMOS HAN SIDO ENTREGADOS A LAS PERSONAS QUE GANARON EL CONCURSO DE MERITOS (sic) Y NO PUEDE EL INVIMA CREAR UN PUESTO DE TRABAJO, QUE POR LEY NO PUEDE HACERLO».

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el art. 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser revocada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional, en tanto que la conducta de la entidad accionada no desborda el ámbito de sus funciones y competencias, toda vez que la CNSC integró la lista de elegibles en cumplimiento de la L. 909/2004 y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, por su parte, procedió a nombrar a Evelio José Caraballo Jaraba y declarar insubsistente al accionante, quien ocupaba el cargo en provisionalidad, lo que desde ninguna arista comporta quebrantamiento a sus derechos fundamentales, sino el cumplimiento estricto de la Ley y de los mandatos contenidos en el canon 125 constitucional.

Cumple memorar que esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que, en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el eventual retiro del actor de su cargo, en el que se fundamenta la posible existencia de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional, lo que de contera rompe con la presunción establecida en la ley, conforme la cual el despido efectuado durante incapacidad se presume realizado a causa de la misma, pues se encuentra demostrado al plenario que el retiro de Giraldo Arango se debió estrictamente a que Evelio José Caraballo Jaraba, debía tomar posesión del mismo por ser el beneficiario de derechos de carrera.

Así entonces, no es de recibo la tesis planteada por el accionante, por cuanto los derechos de quienes participaron y aprobaron el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva del cargo que el promotor venía ocupando, no pueden ceder ante los intereses de éste, máxime si se tiene en cuenta que no acreditó la calidad de invalido –que eventualmente lo puede hacer acreedor de la estabilidad reforzada- de donde no resulta razonable ordenar a la entidad accionada mantenerlo en su planta de personal, cuando éste no ostenta derechos de carrera y además las causas que dieron origen a su nombramiento ya desaparecieron, como quiera que las vacantes fueron cubiertas en forma definitiva.

Lo anterior aunado, al criterio que desde antaño ha sostenido esta Sala de la Corte, respecto de la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuente con otros mecanismos idóneos y efectivos, llevan al fracaso a la presente solicitud de resguardo, por ser éste un mecanismo de carácter residual y subsidiario que no está llamado a salir avante cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por dicha razón se ha considerado, por regla general, improcedente la acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, y para obtener el reintegro. Frente a dicho asunto, tomando en cuenta la forma de vinculación del accionante –provisionalidad-, es claro que éste cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que aún no han sido activados, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro que por esta vía pretende, pues en tal escenario, el accionante puede procurar, incluso, por la suspensión provisional del acto administrativo a efectos de impedir la consumación de un perjuicio irreparable.

Por tales motivos, se dispondrá la revocatoria del fallo de primer grado y se denegará el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10