República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58177 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL3760-2015 Radicación n° 58177 Acta 9 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por LEONCIO ENRIQUE VALENCIA QUIÑONEZ y NANCY YURI VILLAREAL CAICEDO, contra la sentencia acumulada proferida el 3 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en los trámites de tutela que promovieron, Jennis Oliva Hinestroza Cuero y los impugnantes contra LA NACIÓN –MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y de EDUCACIÓN NACIONAL, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE TUMACO.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la «consulta previa». Manifestaron que el 21 de mayo de 2008, el Municipio de Tumaco conformó las Comisiones Consultiva Distrital de Comunidades Negras y Pedagógica Distrital; que fue declarado como « Municipio etnoeducador » mediante « el decreto 0143 », que permite la implementación efectiva de la Ley 70 de 1993 y otras normas que reconocen los derechos de las comunidades negras, teniendo como base el Convenio 169 OIT adoptado por Colombia mediante los artículos 7, 8, 13 y 55 de la Constitución Política, las Leyes 21 de 1991, 115 de 1994 capitulo 3 y 715 de 2001, los Decretos 804 de1995 y 1122 de1998 que establecen medidas especiales para el pleno desarrollo de los derechos de los pueblos negros, raizales, palanqueros y afrocolombianos. Adujeron que los días 29 y 30 de noviembre de 2011, se realizó en la ciudad de Riohacha reunión con la subcomisión del concurso afrocolombiano, para adelantar acuerdos con la CNSC con acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, para establecer criterios y parámetros de la « convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros », que se llevó a cabo sin presencia de los comisiones como « órganos representativos ».
Afirmaron que el 27 de enero, 13 y 14 de marzo, 23 y 24 de abril de 2012 se adelantaron reuniones en Bogotá con participación de los comisionados pedagógicos, miembros de la Subcomisión del citado concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Educación y Delegado del ICFES, y se establecieron los acuerdos iniciales frente al mismo, ruta de trabajo, « la prueba integral a definir y el componente de cada una », la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para su diseño; que no obstante no contempló « el enfoque étnico (…) en todas las preguntas, ya que solo se tenía en cuenta 30 preguntas relacionadas con el pueblo afro de 190 formuladas, evidenciando un desequilibrio total ya que todas las preguntas tenían que ser formuladas con enfoque diferencial como lo establece la sentencia T-025/2004 a favor de los pueblos indígenas y afrocolombianos, por tratarse de un concurso de régimen especial pero que a luz del derecho no lo fue, ya que en 30 preguntas que se formularon no se define ni se refleja la historia educativa de este pueblo ni de su educación propia ».
Argumentaron que el 2 de octubre del 2012, la CNSC publicó la convocatoria 247 para proveer los empleos vacantes «de directivos docentes, docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población afrodesendientes, negra, raizal y palenquera, ubicados en la entidad territorial certificada en educación municipio de San Andrés de Tumaco ».
Señalaron que el 5 de octubre de 2012, el MEN expidió la Resolución 12560 que fijó el cronograma para « el proceso ordinario » de traslados de docentes y directivos docentes oficiales en el año 2012, en las entidades territoriales certificadas en educación, estableció como plazo el 11 de enero de 2013; que el 4 de marzo siguiente la CNSC recibió comunicación de la Secretaria de Educación Municipal, reportando 1060 empleos en provisionalidad de docentes y directivos docentes, pero no analizó la situación laboral de cada uno, tiempo laborado, edad, zona, estabilidad laboral, « evidenciándose la negligencia del municipio » al no nombrar en propiedad y por decreto a los docentes vinculados y escalafonados con el Estatuto 2277 de 1979.
Explicaron que actualmente existen en Tumaco más de 150 docentes prepensionados que les falta entre 3 y 4 años para obtener pensión y también fueron convocados, desconociendo el tiempo que llevan laborando; que si bien los concursos de méritos son alternativa para el ingreso a la carrera docente, no pueden menoscabar derechos fundamentales, máxime que no hubo consenso con la comunidad negra, raizal y palenquera.
Agregaron que se continuó con el concurso desconociendo la realidad del gremio, pues muchos presentaron una evaluación que no atendía a sus particularidades, y varios de los vinculados en ese Municipio fueron víctimas del conflicto armado y desplazamiento forzado, pero su compromiso con la educación los mantiene en el territorio; que también hay madres cabeza de familia y no es posible que se desconozca esa realidad y tengan que ser desvinculados de su trabajo.
Por lo anterior, solicitaron suspender el concurso de méritos hasta tanto se revise la situación de cada maestro vinculado en provisionalidad; que se « exija » a los Ministros de Educación, del Interior y de Trabajo, la celebración de una audiencia pública « con la presencia de (…) la comunidad educativa de Tumaco para que escuche [n] la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros, que conlleve a una solución pacífica y concertada frente a la estabilidad laboral de los docentes »; que se ordene al Ministerio del Interior hacer acompañamiento a su homólogo de Educación Nacional en «el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa propia »; que el Gobierno Nacional aplique el derecho a la igualdad con respecto a otros grupos étnicos «como se hizo con la población indígena en la expedición del Decreto 1953 (…) de 2014, en donde se da autonomía a estos pueblos y crea un régimen especial para el goce de los derechos fundamentales como lo es el territorio, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, agua potable y saneamiento básico en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural que los excluye a los indígenas de presentar concursos »; que la Alcaldía de Tumaco los nombre en propiedad, en la planta global de docentes « para reivindicar y reparar [sus] derechos como etnoeducador (sic) afrocolombianas de este municipio ».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por autos de 21 de enero de 2015 admitió las quejas, ordenó notificar a las partes para que hicieran uso del derecho de defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos que considera contrarios a sus derechos.
Argumentó que en el marco de la norma constitucional, legal y reglamentaria se avanzó en un proceso de consulta con los representantes de las comunidades « Afrocolombiana, negras raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades negras -CPN- quienes delegaron en una subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades »; que los acuerdos que convocaron al concurso, son producto de la consulta y concertación con la Comisión Pedagógica Nacional, « como único Órgano Colegiado Asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación para las comunidades negras, la cual fue creada por el artículo 42 de la Ley 70 de 1993 y reglamentada por el Decreto 2249 y en consecuencia gozan de la presunción de legalidad».
Señaló que la entidad obró en el marco de sus competencias constitucionales y legales, respetó las instancias « con las que trabajó las convocatorias » con acompañamiento en ocasiones del Ministerio del Interior, de representantes de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo; que no se desconoció la concertación constitucional con las comunidades y organizaciones afrocolombianas, ya que se agotó el proceso; que no se les vulneró su derecho a la igualdad por negociar y dialogar con otros grupos étnicos, pues todas las poblaciones minoritarias hicieron parte de las acciones previas a la apertura de la convocatoria; que no es el momento de pedir que se suspenda el concurso para ese municipio, pues han pasado más de dos años desde la apertura, se superaron la mayoría de etapas y solo está pendiente la valoración de antecedentes y las listas de elegibles.
Los Ministerios del Interior, Trabajo y Educación alegaron falta de legitimación por pasiva. En sentencia del 3 de febrero de 2014, el Tribunal Superior de Pasto negó la protección solicitada, tras considerar que no se cumple con el requisito de inmediatez porque los acuerdos sobre los que se pretende la revocatoria, mediante los cuales se convocó « al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales », datan de los años 2012 y 2013.
Argumentó que la acción de tutela no es procedente para modificar el contenido de actos administrativos, que tienen carácter general, impersonal y abstracto, contra los cuales existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionarlos, como la acción de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en la que pueden solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.
Respecto a la estabilidad laboral de los accionantes, señaló que se debe tener en cuenta que sus nombramientos son provisionales y su « principal característica un límite en el tiempo, y (…) llega a su fin porque debe nombrarse en período de prueba a las personas que harán parte de la lista de elegibles, como resultado de un concurso de méritos (…), al tener dichos nombramientos un carácter eminentemente transitorio, no podría por esta vía ordenarse se mantengan en el tiempo, máxime cuando los cargos deben ser ocupados por personas que superaron todas las fases del concurso de méritos ».
III. IMPUGNACIÓN Leoncio Enrique Valencia Quiñonez y Nancy Yuri Villareal Caicedo impugnaron, reiteraron algunos planteamientos del escrito inicial y agregaron que el fallo no analizó de fondo la situación de los docentes prepensionados que les falta menos de 3 años para obtener su pensión y que por decreto fueron convocados a concurso; que tampoco estudió las pretensiones planteadas para emitir decisión en derecho y de acuerdo a la realidad de las comunidades negras.
Solicitaron practicar pruebas testimoniales al « Ex presidente de RECOMPAS Tumaco »; que se requiera al « Ex Comisionado Pedagógico Nacional y Departamental (…) alleguen (sic) (…) documento escrito enviado por el señor alcalde de Tumaco con radicación 02-2012-4970 en donde manifiesta a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la revocatoria del concurso por qué no se hizo el proceso de consulta previa con este ente territorial, dicho escrito solicíteselo al señor alcalde que lo envió y a la comisión nacional del servicio civil que lo recibió» y a los Ministerio del Interior y de educación « (…) alleguen (…) las actas que conste la elección de la consultiva de alto nivel para la fechas de 2011,2012, 2013,2014 la elección de los comisionados pedagógicos para las fechas 2011- 2014, tiempo de duración del periodo de cada comisionado pedagógico, la certificación de que si para ese momento, había el Ministerio del Interior, reglamentado el decreto que convocaba a elegir nueva consultiva de alto nivel de comunidades negras raizales y palenqueras ».
IV. CONSIDERACIONES En primer lugar debe decirse que el artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
De los hechos expuestos se extrae que los accionantes pretenden que se suspenda la convocatoria 247 de 2012 hasta tanto se revise la situación particular de los maestros que se encuentran vinculados actualmente en provisionalidad en calidad de « prepensionados », quienes debieron ser nombrados en propiedad antes de la iniciación del proceso de selección, por estar vinculados y escalafonados en vigencia del Decreto 2277 de 1979, ya que en dicho concurso se quebrantó la garantía de la consulta previa, porque no se involucró a toda la comunidad.
Examinada la documental allegada con el escrito de tutela, no se advierte vulneración de derecho fundamental alguno que amerite la intervención de juez de tutela. Sobre los hechos aquí planteados la Sala de Casación Civil en reciente oportunidad estudió y fijó su posición, en la sentencia STC2365-2015, 4 mar. 2014, rad. 52001-22-13-000-2015-00055-01, decisión que esta Sala comparte en su integridad dada su argumentación, dijo la Corte: (…) De lo expuesto surge evidente entonces, que el mentado acto administrativo no es cuestionable por esta vía extraordinaria lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, ya que para controvertir la legalidad del mismo la inconforme tiene a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de la cual puede alegar los motivos que son objeto de censura por esta vía y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la decisión «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando concurran los requisitos constitucionales y legales previstos para estos casos.
(…) 5. Así mismo, el amparo no tiene ninguna viabilidad en relación con las peticiones hechas frente a los Ministerios del Interior, Trabajo y Educación, consistentes en que «se reúnan en una audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco para que escuche la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros», y que la cartera del Interior haga un acompañamiento a la de Educación «en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014», pues a la accionante le está vedado acudir directamente al presente mecanismo soslayando los resguardos ordinarios previstos por el legislador, dado que la tutela no se instituyó como medio alternativo o sustituto de aquéllos; de ahí, que si la presunta agraviada estima que los organismos estatales en mención tienen el deber de realizar la gestión por ella invocada, tal solicitud debe ser invocada en primer lugar ante esas autoridades, pues de lo contrario se entraría en contraposición con la naturaleza eminentemente subsidiaria de esta acción. 6.
Ahora, la salvaguarda tampoco puede salir airosa de cara a la petición de que se ordene a la Alcaldía de San Andrés de Tumaco, que se nombre a la actora “en propiedad en la planta de cargo global de docentes, como acción afirmativa para reivindicar y reparar mis derechos como etnoeducadora afrocolombiana de este municipio”, porque esta petición no se le ha planteado en primer lugar a esa entidad territorial para que emita su propio concepto respecto de esa precisa situación. 7.
Por otra parte es necesario precisar, que de ninguna forma en el presente caso se ha quebrantado el derecho al trabajo, pues como lo ha sostenido de tiempo atrás la Sala, “los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, [e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (CSJ STC, 12 abr. 2011, rad. 00279-01, reiterada CSJ STC, 1 oct. 2013, rad. 00467-01). 8.
Finalmente la vulneración de la garantía a la igualdad tampoco se avizora, pues, además de no existir elementos de juicio ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, la actora no acreditó un tratamiento especial o preferente en algún caso similar al suyo. A más de lo ya explicado, debe recordarse que si los accionantes consideran que las decisiones de las demandadas no respetaron « los derechos de las comunidades negras » reconocidos en la normatividad legal vigente, debe hacer uso de las acciones judiciales pertinentes, pues tal controversia le corresponde resolverla al Juez natural dentro del escenario que estipuló el legislador para estos efectos, máxime que en la jurisdicción contencioso administrativa tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares, las cuales son un medio idóneo para proteger los derechos que se consideren conculcados, por demás no se demostró un perjuicio inminente que permita que esta jurisdicción especial funja como principal.
Se suma a lo anterior, el hecho de que esta Sala ha reiterado la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
Respecto a las pruebas solicitadas por los impugnantes, se pone de presente que debieron insistir en su práctica ante el a quo, toda vez que ésta no es la oportunidad para ello, máxime que no se estiman necesarias teniendo en cuenta las consideraciones antes esgrimidas. Por lo anterior, deberá confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15