CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45826 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL3754-2017 Radicación n.° 45826 Acta Extraordinaria 027 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por Félix Martínez Vivanco a través de apoderada judicial, contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia FF.NN. y el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

I.

ANTECEDENTES Félix Martínez Vivanco instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «seguridad social (art. 48), al Derecho a la Igualdad (art. 13), al Derecho al trabajo (art. 25), al pago oportuno y completo de la Pensión de jubilación (art. 23), al Debido Proceso (art, 23) al Derecho de Petición (art. 29), al respeto de los Derechos Adquiridos (art. 58) a la protección de los derechos de las personas de la Tercera edad (art. 46), a la vida en condiciones digna, a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228), A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ, POR AFECTACIÓN AL MÍNIMO VITAL Y POR VIOLACIÓN AL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LAS ALTAS CORTES», presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia FF.NN., y el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

Refiere el accionante, que nació el 20 de noviembre de 1949; que Álcalis de Colombia por medio de Resolución N.° 000008 del 30 de enero de 2003, le reconoció su pensión de jubilación desde el 20 de noviembre de 2002, por el valor de $379.190, sin que se le haya realizado la indexación correspondiente. Manifiesta que con ocasión al proceso ordinario laboral surtido, del que conoció en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en sentencia de 14 de noviembre de 2007 estableció que el valor de su mesada pensional sería de $750.756,05 desde la fecha en que se le reconoció tal prestación. Sostiene que no sabe cómo ese órgano colegiado, determinó dicho valor, pues a su consideración tal suma es errada, ya que el monto es « […] sustancialmente distinto al que legalmente le corresponde […]», afirma es de $1.454.602,34; y con tal yerro, se le está vulnerando su mínimo vital y causando un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado.

Aduce que posterior a ello, presentó escrito desistiendo de su pensión convencional ante el Ministerio de Comercio Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, en virtud a la equivocada liquidación que el Tribunal realizó sobre la misma; que el Fondo en mención emitió comunicado N.° 2016-317-01758-1, negando la petición, bajo el argumento « […] que la pensión convencional que le fue reconocida le es más favorable, sin embargo no analizan que la mencionada pensión convencional establece un monto sustancialmente distinto al que legalmente le corresponde[…]» por lo que pidió dejar sin efecto la sentencia del tribunal y que en su lugar se realice la correcta indexación. (fls. 1 a 17) El 21 de febrero de 2017, esta Sala de Casación Laboral admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales y entidades públicas accionadas para que se pronunciaran y ejercieran su derecho de defensa y, en el mismo sentido, vinculó a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral surtido.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó rechazar por improcedente el amparo constitucional, aduciendo que ese órgano público realizó la expedición del acto administrativo N.° 3964 de 2011, « […] bajo los lineamientos que determinó la sentencia ordinaria que ordenó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional», así mismo, que su función respecto a dichos reconocimientos es de carácter complementario, puesto que la misma recaé en el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales; concluyó señalando que el actor cuenta con la vía ordinaria para hacer valer sus derechos.

Por su parte, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, afirmó que nunca hizo parte de los procesos ordinarios de los cuales se endilga el reproche constitucional, ya que esa es una de las tareas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; de igual forma señaló que « […] la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985, no sería más favorable a los intereses del accionante, en razón de que la convención colectiva le otorgó beneficios adicionales de carácter extralegal, que por su naturaleza convencional no contempla la Ley 33 de 1985 […]» finalmente solicitó declarar improcedente la tutela, alegando la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial con que cuenta el actor, como lo es la jurisdicción ordinaria.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dado el carácter subsidiario y residual que acompaña a la acción de tutela, esta Sala ha enfatizado que las irregularidades en las que presuntamente incurren los operadores judiciales y por las cuales, se argumenta la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, deben ser previamente alegadas o puestas en conocimiento de los propios jueces en virtud a que no se trata de un mecanismo alternativo que reemplace los recursos ordinarios o extraordinarios que han sido previstos por el legislador, con igual efectividad, para la defensa de los derechos de las partes involucradas en un determinado proceso.

En el presente asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer en segunda instancia del proceso ordinario laboral, modificó la sentencia de fecha 14 de julio de 2006 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, en la que resolvió: «1)MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia Apelada de fecha JULIO 14/2006, dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, en este proceso Ordinario Laboral de RODOLFO DE JESÚS MONDOL MEDINA, NERIO MENDOZA FLÓREZ y FÉLIX MARTÍNEZ VIVANCO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO Ltda.” En LIQUIDACIÓN, para en su lugar condenar a la entidad demandada a pagar a los actores las sumas correspondientes a la indexación de la primera mesada pensional de la siguiente manera: Para RODOLFO DE JESÚS MONDOL MEDINA la suma de $22.637.328; para NERIO MENDOZA FLÓREZ la suma de $86.650.94 y para FÉLIX MARTÍNEZ VIVANCO la suma de $11.408.376 por los motivos expuestos…» Partiendo de la inconformidad manifiesta del accionante en su demanda de tutela al cuestionar la anterior decisión por cuanto, aduce que «incurrió en una vía de hecho», por lo que solicitó que se deje sin efecto la sentencia proferida por el juez colegiado y se «ordene la indexación correctamente de la primera mesada pensional y el pago de las diferencias de pensión existentes desde el 20 de noviembre de 2002 debidamente indexadas», toda vez que al momento de efectuar la liquidación para indexar la primera mesada pensional del actor, a su juicio, el Ad quem se equivocó, resultado menos favorable la pensión convencional que la pensión legal de jubilación. En punto, debe advertirse que revisada la actuación surtida al interior del proceso ordinario objeto de la acción de tutela se encontró que el señor Martínez Vivanco, no hizo uso de las herramientas procesales que la ley le otorgaba, pues contaba con el recurso de casación para atacar la decisión del Tribunal aquí cuestionada, mecanismo extraordinario del que podía hacer uso en virtud de lo señalado en los artículos 86 y 87 del C. P. T. S. S. Desde esa perspectiva y como se ha sostenido por esta Sala en casos similares, no puede pasarse por alto el referido principio de subsidiariedad, habida cuenta que se reitera, esta acción no puede ser considerada en sí misma como una instancia más, o un mecanismo de defensa que reemplace los medios procesales ordinarios o extraordinarios que la ley señala ni, mucho menos un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes, o para corregir oportunidades vencidas en los procesos judiciales.

En ese sentido, se resalta que ante la desidia o el descuido de las partes en hacer uso de los mecanismos ordinarios, el juez constitucional no puede declarar procedente una solicitud de amparo, puesto que sería tanto como reconocer que su propia desidia dio origen a un atentado contra sus derechos fundamentales, lo cual contraviene el principio general del derecho, de que nadie puede alegar la culpa propia en su favor.

Tampoco resulta viable en este caso, dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, en tanto el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional. Aunado a lo anterior, y en gracia de discusión la petición carece de inmediatez. Ello no significa que el recurso constitucional esté sujeto a un término de caducidad, pero sí que al ser aquella un requisito de procedibilidad, deba ponderarse con los criterios de razonabilidad y oportunidad en la instauración del mismo, pues de lo contrario, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido esta Corporación, se estaría frente a una constante inseguridad jurídica.

En efecto, el juicio de razonabilidad debe consultar, con todo el rigor posible, si la inactividad de la accionante está justificada, pues, de no ser así, se impone negar el amparo. En el sub lite no existe justificación que explique la tardanza para intentar la solicitud, pues la inconformidad radica sobre la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2007, y solo hasta el 16 de diciembre de 2016, fue presentada la tutela, es decir, luego de más de nueve años de la emisión de la decisión, la cual estimó trasgresora de sus derechos fundamentales, circunstancia que impide cualquier resguardo constitucional, providencia que debió atacarse en su oportunidad.

Así las cosas, resulta improcedente la presente acción de tutela, en atención a la inobservancia del carácter residual y subsidiario que entraña el uso de este mecanismo constitucional. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Negar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnado el presente fallo, será enviado a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9