CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 82477 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL375-2019 Radicación n.° 82477 Acta 01 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación presentada por MÓNICA MARÍA CARVAJAL TANGARIFE y CARLOS EMIGDIO NOVOA GUEVARA, contra el fallo que profirió la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de septiembre de 2018, dentro de la acción de tutela que instauraron contra el JUZGADO CINCUENTA PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de la misma ciudad y la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. I.

ANTECEDENTES Mónica María Carvajal Tangarife y Carlos Emigdio Novoa Guevara promovieron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas. Señalaron, como fundamento del amparo constitucional, que fueron investigados por los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivo con menor de 14 años e incesto; que se profirió sentencia condenatoria en ambas instancias, consistente en 17 años y 8 meses de prisión en el caso de Mónica María Carvajal y 20 años y 6 meses en el caso de Carlos Emigdio Novoa Guevara; que respecto de esa decisión formularon recurso de casación, el cual fue inadmitido mediante auto de 4 de abril de 2018.

Sostuvieron que dentro del presente asunto se les vulneraron sus garantías superiores, en síntesis, porque no no hubo elementos de convicción determinantes de la responsabilidad penal atribuida; porque no se tuvo en cuenta que la infante no compareció a la causa penal para ser oída en declaración pese a la importancia de su dicho; y porque les fue negado el decreto y práctica de algunas pruebas, tales como la verificación de la «hepatitis B » padecida por la menor, con la cual se hubiera demostrado que de haber sido ellos los presuntos agresores portarían el mismo virus sufrido por la infante.

Solicitaron, en consecuencia, se amparara el derecho reclamado y que, en procura de restablecerlo, se ordenara la « revisión » de la providencia proferida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá de fecha 22 de marzo de 2017, la proferida por el Tribunal el 16 de noviembre del mismo año y la emitida por la Sala de Casación Penal el 4 de abril de 2018.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 31 de agosto de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela y dispuso el respectivo traslado a las autoridades accionadas y demás partes vinculadas. La Sala de Casación Penal señaló que el mecanismo constitucional resultaba improcedente, puesto que no estaba acreditado que las decisiones cuestionadas comportaran vías de hecho; que los accionantes pretendían con la acción de tutela acudir a un escenario adicional a fin de plantear nuevamente la controversia que ya había sido objeto de decisión en ambas instancias.

La Sala de Casación Civil, en fallo de 6 de septiembre de 2018, negó el amparo implorado tras advertir el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que los accionantes no habían hecho uso idóneo del recurso de casación formulado contra el fallo confirmatorio de la condena que les fue impuesta, pues en auto de 4 de abril de 2018 fue inadmitido el mismo.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia anterior para lo cual reiteró los mismos argumentos del escrito inicial. CONSIDERACIONES Es pertinente recordar, para resolver el asunto sometido a criterio de esta sala, que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, está sometida a varios principios que regulan su ejercicio, cuya aplicación garantiza el uso racional del citado instrumento constitucional, al tiempo que evita su ejercicio arbitrario y desmedido.

Entre los principios señalados, cobra especial importancia en el presente asunto, el de subsidiariedad, según el cual, la acción de tutela únicamente es procedente cuando la persona que la invoca ha agotado previamente todos los mecanismos que ha puesto el legislador a su alcance, ante el juez natural correspondiente y previas las formas propias del juicio de que se trate.

Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, señala que: La acción de tutela no procederá (…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así mismo, en la sentencia CSJ STL 11375– 2015, esta sala indicó lo siguiente: El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Resulta relevante lo anteriormente anotado, porque como se dedujo en el fallo impugnado, los accionantes propiciaron que se declarara inadmisible el recurso de casación que interpusieron contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de noviembre de 2017, lo que a la postre significa que no utilizaron la herramienta procesal idónea para combatir los yerros que endilgaron en el escrito de tutela, es decir, quebrantaron el principio de subsidiariedad o residualidad previamente estudiado.

Ahora bien, no obstante las precitadas consideraciones, revisada la providencia que inadmitió el recurso de casación, la Sala observa que la accionada pese a la ausencia de rigor técnico del recurso, abordó, entre otros aspectos, los relacionados con la declaración rendida por la menor por fuera del juicio oral, para lo cual concluyó que la no concurrencia de la infante a la causa penal para ser oída en declaración se hallaba respaldada en la ley « por manera que su ausencia en juicio oral no comporta[ba] una violación del derecho al debido proceso de los acusados».

Sobre el particular, señaló: (…) no puede desconocerse que las declaraciones rendidas antes del juicio oral, implican la restricción del derecho a la confrontación; sin embargo, la ley procesal permite que en ciertas circunstancias esas declaraciones formen parte del conjunto probatorio para que sean apreciadas por el juez y controvertidas por las partes, sin que esa eventualidad comporte una vulneración del debido proceso, mucho menos una causa para invalidar el trámite, siempre que la admisión de la prueba de referencia se ajuste a las exigencias que prevé la ley y a las situaciones excepcionales y taxativas que impiden que el testigo esté disponible para ir a juicio.

Fue precisamente una de estas eventualidades la acontecida en este caso, pues no se trató de la simple decisión del juez de respaldar la postura de la Fiscalía cuando desistió de la práctica de esta declaración, sino la indisponibilidad de la menor para rendir testimonio, la cual se soportó en la valoración psiquiátrica forense (…). Así mismo, con relación a la prueba sobreviniente relacionada con la enfermedad de « hepatitis B», padecida por la menor y no hallada en los agresores, estimó que dicho aspecto no restaba valor al fallo del Tribunal, comoquiera que la responsabilidad de los procesados se había fundamentado en argumentos no atacados por los recurrentes.

Al respecto, enfatizó: Tampoco el sustento del pedido invalidatorio puede ser la inadmisión de una prueba sobreviniente, pues aunque la censora hubiera logrado acreditar que las razones por las que no se admitió ese medio de convicción, eran contrarias a la ley, que en manera alguna lo hace, no demuestra que tal probanza tenía el poder suficiente para desvirtuar la acusación, pues que se descartara que los acusados eran portadores del virus de la hepatitis B como sí lo [era] la víctima, no rebate las razones contenidas en el fallo para deducir que los episodios de abuso, de los que dio cuenta esta última, sí tuvieron ocurrencia (…).

Puestas así las cosas, aunque el incumplimiento del principio previamente señalado resulta suficiente para negar la salvaguarda implorada, lo cierto es que las inconformidades planteadas por los accionantes en el presente mecanismo fueron analizadas en el último de los proveídos criticados, con lo cual, independientemente de si se comparten o no los razonamientos por este juez constitucional, lo cierto es que no pueden considerarse lesivos o transgresores de garantías de rango superior.

De acuerdo con lo analizado previamente, se concluye que acertó el juez constitucional de primera instancia, al denegar el amparo solicitado, de manera que se confirmará la decisión impugnada, en su integridad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00