Radicación no 71855 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3738-2017 Radicación no 71855 Acta no 09 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por FRAN DAVID ROJAS MENDOZA contra la decisión proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, el 22 de noviembre de 2016, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de la ARMADA NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA DE MARINA N.º 51 DE PUERTO CARREÑO –VICHADA.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. Como soporte de sus pretensiones señala que el 18 de diciembre de 2015, fue incorporado como soldado regular a la Armada Nacional con el fin de prestar el servicio militar, en donde fue trasladado al Batallón Fluvial de Infantería de Marina N.º 51 de Puerto Carreño – Vichada.
Que dicha incorporación fue irregular por cuanto es contrario «a mis calidades», como quiera que recibió el grado de bachiller el 7 de diciembre de 2015, por lo que su vinculación como soldado regular, en su criterio, contraviene la jurisprudencia y la Ley 48 de 1993. Expone que si bien suscribió el denominado «freno extralegal», lo cierto es que «inducido en error y por ignorancia, acepté la incorporación al contingente de soldados regulares».
Indica que «mi señor padre ALFREDO ENRIQUE ROJAS MERCADO […] radicó un Derecho de petición el día 18 de octubre de 2016 ante la institución acá accionada, tendiente a informar mi condición de Bachiller, allegando copia del respectivo diploma obtenido y del acta de grado del suscrito, en aras de lograr que se modificara la MODALIDAD en la que fui incorporado» y que a la fecha no ha sido contestado por el Batallón. Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia se «proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en la que fui incorporado» y se ordene el desacuartelamiento.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vincular al Comandante de Infantería de Marina y al Jefe del Estado Mayor de Infantería de Marina, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Posteriormente al vencimiento del término de traslado, el Comandante de Infantería de Marina, señaló que el accionante se presentó a la Armada Nacional de manera libre y voluntaria a prestar el servicio militar obligatorio, para el cuarto contingente del año 2015.
Aduce que al actor en el proceso de inscripción, se le informó la modalidad en que sería incorporado teniendo en cuenta que la única vinculación que existe en dicho ente es la de soldado regular, donde éste firmó el respectivo consentimiento que indica que es su voluntad prestar el servicio como soldado regular. Que en ningún momento se vulneró derecho fundamental alguno, ya que si hubiese sido su voluntad podía haber concurrido al Ejército Nacional o a la Policía Nacional a fin de cumplir con su obligación legal en la modalidad de soldado bachiller.
Finalmente mediante providencia del 22 de noviembre de 2016, el juez constitucional de primer grado negó el amparo peticionado, «como quiera que al momento de interponer la acción de tutela no se había vencido el plazo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para dar respuesta al derecho de petición, el actor no puede aducir que el accionado negó el cambio de modalidad solicitado».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, presentó escrito de impugnación, obrante a folios 50, 51 al 54 del cuaderno principal, en el que reitera lo expuesto en la acción de tutela. Agrega que a la fecha de la presentación de la impugnación no se ha dado respuesta al derecho de petición y que, en todo caso, la finalidad del amparo constitucional solicitado no es ése, sino lo que se pretende es el cambio en la modalidad de incorporación al servicio militar y se ordene el desacuartelamiento.
IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Debe primero señalarse que el problema reside en identificar si existió vulneración a los derechos fundamentales invocados por el actor al haber sido reclutado por parte de la Armada Nacional como soldado regular, siendo este bachiller y por ende, si es procedente la modificación de la modalidad en que fue vinculado y por tanto su desacuartelamiento.
Para el efecto, es importante resaltar que reposa en el expediente (fol. 8) copia del acta de grado general No. 12, del 7 de diciembre de 2015 que consta que al accionante Andrés Fran David Rojas Mendoza, la Institución Educativa San José, le otorgó el título de Bachiller en la Modalidad de Técnico en Gestión Empresarial, así mismo obra copia del título de Bachiller en la Modalidad de Técnico en Gestión Empresarial (fol. 7), lo que permite afirmar sin lugar a dudas que el accionante es bachiller.
Por otra parte y si se entendiera que el actor de forma voluntaria y con conocimiento se presentó ante la accionada a fin de solicitar su aceptación para prestar el servicio militar obligatorio, requiriendo para ello iniciar un proceso en el que fue informado que la única modalidad existente era la de soldado regular lo que conllevaría a que la prestación de dicho servicio fuera de forma voluntaria y se extendiera a 18 meses, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.
Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: « Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…)».
Por otra parte el artículo 13 dispone: Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARAGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Respecto del tema que se aborda en sede de tutela, cumple decir que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
Así, en sentencia CSJ STL, 30 de Nov. de 2010, Rad. 30599, señaló lo siguiente: En el presente asunto se discute si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de los actores al insistir en que deben prestar su servicio militar obligatorio en las condiciones y términos establecidos para los soldados regulares, a pesar de haber demostrado su condición de soldados bachilleres, por cuanto no informaron de tal situación oportunamente y porque, en todo caso, su incorporación, además de legal, satisface el interés general de la comunidad.
Tal controversia ya ha sido analizada por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, en las que ha determinado que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: ‘Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.
Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781 ’.
En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.
(Sentencia T 218 de 2010)”. De esta manera, fluye que no se puede obligar al agenciado a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses, por lo que resulta oportuno revocar la orden dada por el fallador de primera instancia. Por último, se advierte que si bien la accionada no ha dado respuesta al derecho de petición, esto no puede ser pretexto para desconocer el derecho fundamental del debido proceso del accionante y más cuando de la contestación del escrito de tutela, por parte del Comandante de Infantería de Marina, se observa su oposición al cambio de modalidad de soldado regular y por ende al desacuartelamiento del accionante.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales de Fran David Rojas Mendoza; en consecuencia, se ordena a la Armada Nacional - Batallón Fluvial de Infantería de Marina n.º 51 de Puerto Carreño, Vichada, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda adelantar los trámites necesarios para modificar la modalidad en que incorporado al servicio militar, esto es de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar cuanto cumpla con los requisitos exigidos por la ley.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11