Radicación no 71739 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3727-2017 Radicación no 71739 Acta no 09 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la ERIKA VIVIANA FARFÁN RODRÍGUEZ contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, el 15 de febrero de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente accionante en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.

ANTECEDENTES Erika Viana Farfán Rodríguez instauró acción de tutela toda vez que considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, le vulneraron sus derechos fundamentales a ocupar cargos públicos, debido proceso, igualdad, defensa y contradicción. Para el efecto, manifestó que se presentó a la Convocatoria 335 de 2016, para acceder al cargo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la cual se reglamentó a través del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 y que en su artículo 10, numeral 6º, determina como causal de exclusión de la convocatoria obtener concepto de no apto, en la valoración médica, mientras que el artículo 48 determina el criterio de la valoración médica y establecimiento de inhabilidades médicas, y el artículo 50 establece lo pertinente a la importancia y los efectos del resultado de la inhabilidad médica.

Adicionalmente, indicó el accionante que el acuerdo ya referido, en el parágrafo único del artículo 49, dispuso modificar el profesiograma y perfil del mismo, adoptado para el empleo de custodia y vigilancia del INPEC, entendiendo el profesiograma como el documento técnico que define las tares, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales para el desempeño de un empleo, establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo.

Expuso que una vez se le realizó la prueba médica, los exámenes arrojaron «NO APTO» por presentar inhabilidad en el examen de audiometría, razón por la cual fue excluida del proceso, y que inconforme con dicha decisión, presentó «objeción y reclamación administrativa» ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para lo que aportó prueba técnica que demostraba que tal patología no existía y en la que solicitó su revaloración, ante la falsa motivación en que se fundó la prueba.

Indicó que las accionadas dieron respuesta negativa a su solicitud argumentando que «no son válidos los exámenes médicos provenientes de otras instituciones médicas». Por lo anterior, solicitó se tutelen sus derechos fundamentales, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas rehagan los exámenes médicos, con el objeto de verificar la existencia o no de la inhabilidad médica, y una vez practicados estos, se reincorpore a la accionante a la Convocatoria 335 de 2016, a efectos de culminar las fases de la convocatoria restantes.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 15 de febrero de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, para lo cual señaló que existen otros mecanismos de defensa judicial «cual sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; pues tampoco aparece demostración en las diligencias de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la concesión del amparo como mecanismo transitorio de protección».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la parte accionante con la anterior decisión, presentó escrito de impugnación, el cual reiteró lo expuesto en la acción de tutela. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite la accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogada como «no apto» por la presencia de una patología, hipoacusia, lo que traduce a una inhabilidad con relación al examen de audiometría, que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta.

En consecuencia, pretende que se ordene a las accionadas rehacer los exámenes médicos realizados, para que se emita el concepto de «APTO», y se incorpore para continuar con las fases que le hacen falta de la de la Convocatoria 335 de 2016. Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 54 del Acuerdo No. 563 de 2016, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la accionante, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

Es preciso señalar que no es una razón para descalificar, por vía de tutela, los exámenes realizados por particular, pues como CNSC explicó, la norma que regula el concurso no permite tal figura –artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016-. Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Erika Viviana Farfán Rodríguez, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 15 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela instaurada por ERIKA VIVIANA FARFÁN RODRÍGUEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 9