República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60675 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3719-2015 Radicación n° 60675 Acta 9 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA -ASMET SALUD- EPS-S, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Risaralda el 3 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió Gloria Nancy Ospina Pulgarín, como agente oficiosa de su esposo Jaider Aguirre Buriticá, en su contra y en la de La Nación –Ministerio de Salud y Protección Social-, el Fosyga, la Secretaría de Salud Departamental, Aseguradora QBE, trámite al cual fue vinculado la Ese Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el médico Gustavo Adolfo Maín Silva.

I.

ANTECEDENTES La accionante sustentó su escrito de amparo con los siguientes hechos: Que como su esposo sufrió un accidente de tránsito, fue llevado al Centro Hospitalario Pinares Médica, donde le diagnosticaron fractura de diáfisis de tibia derecha, y luego lo remitieron al Hospital Universitario San Jorge de Pereira para realizarle la cirugía de la fractura.

Que al parecer, por malos procedimientos, presentó una infección, la cual fue tratada en el Centro Médico Orthopedic de la ciudad de Cali, sometiéndolo a «reconstrucción de tibia por infección o la llamada bacteria hospitalaria», que al día siguiente lo sacaron del centro hospitalario, y les tocó abordar un bus «sin calmantes y con fuertes dolores».

Que «sin dinero para transporte y alimentación para los 2», solicitaron un préstamo para ir a los 15 días al respectivo control, sin embargo, «ni siquiera el médico lo revisó», pues solo «le quitaron un vendaje y ya». Que actualmente la infección es tan fuerte que «hasta gusanos le salen de la herida», hasta el punto que los médicos sugieren la amputación de la pierna; que no entiende la falta de humanidad, ni tampoco «por que seguros QBE dejó (…) a la mitad la atención médica».

Que el Hospital San Jorge no responde por el mal procedimiento realizado; que aunque la Eps Asmet Salud ordenó el procedimiento quirúrgico, lo estableció en otra ciudad diferente a Pereira, lo cual implica que de no tener el dinero para viajar, su esposo «se muere de gangrena». Que la Aseguradora Qbe no ha pagado la indemnización por la discapacidad generada, y que no entiende la finalidad del Soat.

Que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y a la integridad; por lo que solicitó ordenar a las accionadas que autoricen los viáticos correspondientes a traslados, alimentación y hospedaje, tanto para su esposo como para el acompañante; además de que «trate de realizar el procedimiento quirúrgico en la ciudad de Pereira», así como los medicamentos, hospitalizaciones, exámenes médicos especializados, insumos ortopédicos y todos los demás incluyendo los no pos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de enero de 2015, el Tribunal Superior de Pereira, avocó conocimiento, y ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa.; y por auto del 23 del mismo mes y año, vinculó al trámite al Hospital Universitario San Jorge de Pereira y decretó, como medida provisional, que la Eps Asmet Salud continúe con el tratamiento requerido, como también que la Ese vinculada mantenga los servicios requeridos por el paciente.

El Gerente Jurídico de EPS Asmet Salud advirtió que en el régimen subsidiado «solo se tiene prevista la asistencia mèdica por enfermedad», y señalo que de conformidad con la Corte Constitucional y la Superintendencia de Salud, los gastos médicos causados por los daños sufridos por un accidente de tránsito son asumidos por el Soat, el Fosyga, la EPS y la ARL prepagada; finalmente indicó que no es capricho «que las atenciones de salud las haya ordenado el profesional para dicha salud; fue el mismo médico tratante que en virtud a sus conocimientos médicos», razón por la cual solicitó vincular al Dr. Gustavo Adolfo Marón Silva para que certifique los motivos de la remisión. La asesora jurídica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, manifestó que ha prestado al accionante toda la atención requerida, como se observa en su historia clínica; advirtió que «son las EPS-S quienes tienen la obligación constitucional y legal de garantizar a sus afiliados una prestación integral del servicio de salud, sin que sea posible que la entidad lo niegue argumentando que los procedimientos son no POSS, pues en su calidad de ARL tiene la posibilidad de efectuar los respectivos recobros de los servicios prestados ante el FOSYGA».

La apoderada judicial de QBE Seguros S.A. explicó que la autorización y prestación de servicios médico-quirúrgico no están comprendidos en su objeto social, que solo autoriza «la celebración y ejecución en general de toda clase de contratos de seguro, reaseguro y coaseguro, indemnización o garantía permitidos por las leyes», es decir, solo se limita a indemnizar por los daños causados, ya sea pagando a la institución prestadora de servicios médicos, previa presentación de la reclamación correspondiente, bien sea a la víctima por indemnización de incapacidad permanente o a sus beneficiarios en caso de muerte de la víctima.

Allegó la información sobre los pagos efectuados por el concepto de servicios médicos prestados al actor. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, argumentó que el procedimiento de amputación de pierna «está incluido en el anexo 2 de la Resolución 005521 del 27 de diciembre de 20132», que indica que «los beneficios incluidos en la cobertura deben ser suministrados por las EPSA con cargo a los recursos de la UPC», y advirtió que era necesario comprobar la situación precaria del peticionario, además de que «en este caso la solicitud de transporte no se encuentra dentro de la hipótesis cubiertas por el plan obligatorio de salud».

La Secretaria de Salud del Departamento de Risaralda, consideró que la EPS Asmetsalud es llamada a eliminar las barreras que obstaculicen el acceso de su afiliado, pues «la atención integral de la patología sufrida por el accionante se encuentra cubierta en el plan de beneficios a cargo de la aseguradora». Por sentencia del 3 de febrero de 2015, el juez de tutela de primera instancia concedió el amparo solicitado, al tener en cuenta que efectivamente el señor Aguirre Buriticá tiene un diagnóstico de «fractura de la diáfisis de la tibia.

Ulcera del miembro interior, no clasificada en otra parte», frente a la cual los médicos de la Junta Quirúrgica por Ortopedia de la ese Hospital Universitario San Jorge de Pereira establecieron como única opción «la amputación de su miembro inferior derecho», sin embargo, como el lesionado no está de acuerdo, «se está en espera de ser remitido a la ciudad de Cali, con el fin de que su ortopedista tratante, considere si se conserva o se amputa dicho miembro», y que como es notorio que «la infección que padece el agenciado actualmente, se encuentra demasiado avanzada», debe protegérsele el derecho a la salud autorizando el traslado pedido a la ciudad de Cali para que su médico tratante defina prontamente la situación, junto con un tercero que lo acompañe, pues «si bien no existe concepto médico en el que solicite dicho acompañamiento, al analizar las circunstancias de salud por las que actualmente está atravesando Aguirre Buriticá, (…)requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento y así mismo para garantizar su integridad física».

Así mismo, advirtió que independientemente de lo que considere el especialista, «el tratamiento integral es necesario, a efectos de que (….) obtenga la continuidad de la prestación del servicio», incluyendo exámenes, procedimientos, cirugías, medicamentos y todos los elementos necesarios para la recuperación del accionante. IMPUGNACIÓN El Gerente Jurídico de la Asociación Mutual la Esperanza –Asmet Salud ESS EPS-S-, manifestó que en casos de servicios de salud no poss, es necesario seguir las instrucciones de la Corte Constitucional y el Ministerio de la Protección Social, pues de no hacerlo implicaría sanciones a las IPS y a las entidades territoriales, que la Resolución n.º 5334 de 2008, adoptó los mecanismos necesarios para agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de situaciones no incluidas en el pos subsidiado de los afiliados del régimen subsidiado, es decir, «como mecanismo tendiente a evitar que las entidades, como lo es, la Secretaría Departamental de Salud de Risaralda, continúe negando servicios de salud no poss-s, los cuales son de su obligación», de lo que concluyó que esos servicios deben ser autorizados y suministrados por la entidad territorial.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

Por su parte, el artículo 5° en concordancia con el artículo 18 de la normatividad anteriormente mencionada, consagran que el amparo constitucional procederá cuando se vulneren derechos de carácter fundamental, para lo cual “El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”.

De las pruebas aportadas al proceso, se puede inferir que el señor Aguirre Buriticá actualmente se encuentra en delicado estado de salud, pues tiene un diagnóstico de «Fractura de la diáfisis de la tibia. Ulcera del miembro inferior, no clasificada en otra parte», al punto de que puede perder dicha parte de su cuerpo, como lo indicó la Junta Quirúrgica por Ortopedia del Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la consulta realizada el 19 de enero de 2015, que obra a folio 10, lo cual se traduce en que el tratamiento para la patología no da espera.

Por otro lado, a folio 21 reposa la información de afiliados en la –base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social-, en donde consta que el accionante se encuentra activo en la Asociación Mutual la Esperanza –Asmet Salud-, del régimen subsidiado desde el 1º de enero de 2009, como cabeza de familia; y a folio 34 se observa derecho de petición presentado por el actor a dicha entidad, exponiéndole que debido a su situación económica no puede movilizarse a otra ciudad para cumplir con las citas necesarias para el procedimiento pertinente a su pierna derecha.

Así las cosas, advierte la Sala que del material probatorio allegado al expediente, se encuentra debidamente acreditado que el tratamiento que requiere el accionante resulta de gran importancia para su salud, y que el hecho de que no se siga adecuadamente repercutirá de manera irreversible en su ya precario estado, poniendo incluso en riesgo su derecho a la vida.

A este punto de la controversia, es indudable que el juez de tutela de primera instancia acertó en establecer que es evidente la necesidad de otorgar el amparo constitucional invocado por el actor, y por dicha razón se descarta la prosperidad de la impugnación, ya que debe primar el carácter especial de la acción de tutela en situaciones donde este en juego los derechos de rango fundamental.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10