CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3704-2016 Radicación n ° 65011 Acta n° 09 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ANDREA CAROLINA RIQUET DE LAS SALAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 3 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP-, el CONCEJO MUNICIPAL DE PUERTO COLOMBIA y la JUNTA DIRECTIVA de esa entidad, trámite al que se vinculó el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, el PERSONERO MUNICIPAL DE PUERTO COLOMBIA, la PERSONERA DELEGADA del mismo Municipio y los candidatos de la lista de elegibles.
ANTECEDENTES La accionante promovió acción de tutela contra los convocados por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, derechos políticos a ser elegida y acceder a cargos públicos. Indicó que a través de la Resolución No. 017 del 19 de noviembre de 2015 el Concejo Municipal de Puerto Colombia convocó a concurso público de méritos para la elección del Personero de ese Municipio; que en virtud del convenio interadministrativo, la Escuela Superior de Administración Pública fue escogida para que adelantara la convocatoria; que el 19 siguiente por acto administrativo No. 017 se habían fijado las pruebas a aplicar, el carácter y la ponderación de las mismas, así que la única con carácter eliminatorio era la prueba de conocimiento con un porcentaje del 60%.
Que fue admitida, obtuvo un puntaje de 70.45% y un acumulado de 42.27% para la conformación de la lista de elegibles, por lo que quedó dentro de los 3 candidatos para ocupar el cargo; que fue citada para entrevista el 7 de enero de 2016 pero no pudo acudir porque estaba padeciendo quebrantos de salud y fue incapacitada por 2 días, dada la situación no obtuvo ningún puntaje, aunque continúo con el mayor entre los 3 candidatos; que presentó recursos pero no prosperaron porque la incapacidad médica no estaba contemplada en las normas como justificación de inasistencia y que en virtud del principio de preclusión no podía abrirse la etapa ya culminada, por lo que no fue reprogramada la entrevista; que fue publicado el informe final, el 9 de enero de 2016, pero no fue elegida, ya que «la plenaria del Concejo Municipal de Puerto Colombia decidió descalificarme por no haber asistido a la entrevista otorgándole a ésta un carácter eliminatorio y no clasificatorio en contravía de lo indicado en la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 compilado en el Decreto 1083 de 2015 y la Resolución de Mesa Directiva No. 017 del Concejo Municipal»; que sin justificación alguna el Concejo decidió declarar desierto el proceso realizado, supuestamente porque el Personero actual y la Personera Delegada instauraron acciones legales contra la ESAP; aunado a ello, ordenó el inicio de un nuevo concurso que tenía que culminar antes del 1º de marzo de 2016 para llenar la vacante; que quería atacar esos argumentos por lo que solicitó copia del acta pero hasta la fecha no se le había entregado, también pidió copias de otros documentos pero tampoco pudo acceder a ello.
Solicitó como medida provisional que se suspendiera el acta del 9 de enero de 2016 pues aquella desconoció las normas que regulaban la materia y su elección en tanto « ya había dejado de ser una mera expectativa para convertirse en un derecho adquirido»; que la urgencia de la petición radicaba en evitar el perjuicio irremediable ocasionado pues de materializarse la misma se iniciaba una nueva convocatoria.
También pidió que se ordenara a la entidad para que realizara nueva sesión para suplir la vacante del cargo, de acuerdo a la lista de elegibles y conforme a la normatividad vigente. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 20 de enero de 2015 la Sala Laboral del Tribunal de Barranquilla admitió la acción, notificó a las accionadas, vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública, el Personero Municipal de Puerto Colombia, la Personera Delegada del mismo Municipio y los Candidatos de la Lista de elegibles; negó la medida provisional.
Jorge Eliécer Visbal Maestre, como candidato de la lista de elegibles, manifestó que solo con la presente acción se enteraba que el Concejo no solo dejó de nombrar en el puesto a la accionante sino que además declaró desierto el concurso, lo que claramente era ilegal y desconocía derechos fundamentales pues ese procedimiento no había sido cuestionado; resaltó que la etapa de la entrevista era clasificatoria y no eliminatoria y pidió que se accediera a lo pretendido con la tutela.
El Departamento Administrativo de la Función Pública reseñó las funciones de esa dependencia y aclaró que el proceso de elección se había adelantado sin su intervención por ende, no podía pronunciarse acerca de los hechos narrados; explicó que la tutela era improcedente dado su carácter residual y subsidiario pues involucraba actos administrativos de carácter particular.
Manuel Enrique Castro Julio como Personero del Municipio de Puerto Colombia señaló que se inscribió en la convocatoria para personero y aunque fue admitido no alcanzó el puntaje satisfactorio, que como estaba seguro que había obtenido uno de los más altos presentó reclamación a través de la plataforma virtual pero como nunca fue contestada, interpuso tutela, que correspondió al Juzgado Catorce Laboral del Circuito y estaba en trámite.
Rosa María Castro Acosta como Personera Delegada contestó que estaba en situación idéntica a Castro Julio, que su trámite constitucional fue devuelto a la oficina de reparto y se encontraba pendiente de ser asignado a un despacho. El Presidente del Concejo Municipal de Puerto Colombia argumentó que no se le habían vulnerado las garantías constitucionales a la actora; que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable y además la promotora tenía otros medios a su alcance.
En relación a la situación particular de Riquet De Las Salas, aclaró que la incapacidad entregada por ella provenía de un particular y no de un médico de la EPS del régimen contributivo al cual pertenecía; que no realizó la entrevista a la accionante en una fecha distinta a la señalada pues ello atentaba contra el proceso de selección con el desconocimiento de los plazos inicialmente señalados.
Expuso que la entrevista no tenía el carácter de eliminatoria sino de clasificatoria, pero que de conformidad con el artículo 2.2.6.14 del Decreto 1803 de 2015 el jurado debía dejar constancia escrita de las razones para descalificar o aprobar al entrevistado, así que quedaba claro que esa situación si se podía presentar aunado a que no podía ser elegida quien solo había cumplido 3 de 4 pruebas.
Aclaró que el concurso había sido declarado desierto porque la Escuela Superior de Administración Pública ESAP solo entregó el informe el día 6 de enero de 2016 acortándole el tiempo de disponibilidad al Concejo, para la culminación del proceso, por lo que no se cumplió con el cronograma establecido por la Resolución de la Corporación y al no haberse realizado dentro de los tiempos establecidos era difícil llevar a cabo la parte final del concurso de méritos pues no conocía los documentos que avalaban y soportaban el proceso, ello aunado a las acciones de tutela interpuestas por otros aspirantes.
La Escuela de Superior de Administración Pública expuso que la accionante se encontraba como vinculado en otro trámite tutelas; que no debía accederse el amparo pues la legalidad del acto administrativo debía ser debatida ante la jurisdicción contenciosa administrativa más aun cuando no se observaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por fallo del 3 de febrero de 2016 el Tribunal negó el amparo. Consideró que la tutela no era el mecanismo idóneo pues la discusión planteada debía discernirse en las acciones contenciosas administrativas; que tampoco evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable ni se allegaron pruebas de ello. Además explicó que las normas de la convocatoria eran conocidas por la querellante y que si llegará al desconocimiento de ella se atentaba contra el principio de legalidad.
IMPUGNACIÓN La promotora impugnó; recalcó los presupuestos que la Corte Constitucional había establecido para la ocurrencia de un perjuicio irremediable; que en su caso se ocasionaba por «la no elección de la suscrita como Personera Municipal de Puerto Colombia 2016-2020, pese a haber obtenido el mejor puntaje dentro del concurso de méritos, concatenado con la orden de iniciar un nuevo proceso para suplir el cargo mencionado»; que lo anterior conllevaba a que el aspirante de la nueva convocatoria se posesionara antes del 1° de marzo de 2016 (fecha en que debía iniciar el período de la persona elegida) por ello la urgencia del amparo; que el cargo sería ocupado por una persona que no tenía las capacidades para ello y le impedía devengar los salarios y demás emolumentos a lo que tenía derecho.
Agregó que atentaba contra sus garantías las manifestaciones dadas por el Concejo Municipal para no aceptar la excusa que había presentado para su inasistencia a la entrevista; aunado a que no fueron respetados sus derechos adquiridos. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Carta la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
La reclamación constitucional presentada por el accionante, tiene como fin primordial que se deje sin efecto el acta de la sesión del 9 de enero de 2016 mediante la cual el Concejo Municipal la descalificó del proceso de selección y además declaró desierto el concurso de méritos y ordenó la realización de uno nuevo para elegir al funcionario antes del 1º de marzo de 2016; no obstante, expuestas así las cosas, encuentra la Sala que la acción constitucional no es procedente pues queda claro que el tema objeto de debate se circunscribe a un acto administrativo de carácter particular, el cual tiene presunción de legalidad, y por tanto debe ser desvirtuada a través de los mecanismos idóneos y al interior del escenario natural diseñado por el ordenamiento jurídico, para ello, en el cual por demás la promotora puede alegar sus razones y debatir las diferentes pruebas, como la veracidad de la incapacidad presentada y los motivos que tuvo la entidad para la declaratoria de desierto del proceso de selección, entre otros.
Ahora bien, es oportuno recordarle a la actora que en virtud del artículo 209 de la Constitución Política que refiere a la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos, exigencia constitucional que implica, a su vez, el respeto a las reglas que rigen cada una de las convocatorias.
Además debe tenerse en cuenta que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores; es así que los argumentos de Andrea Carolina Riquet De Las Salas en relación a que fue la única habilitada para ocupar el cargo deberán exponerse sus argumentos mediante las herramientas jurídicas diseñadas para ello.
En lo que se refiere al perjuicio irremediable, ha señalado la Sala que debe entenderse como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habían generado. Asimismo debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que demuestre estas condiciones.
Por lo que resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 11