República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL3688-2015 Radicación n.° 58163 Acta 9 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la señora ADRIANA GÓMEZ PÉREZ quien actúa como agente oficiosa del señor JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, trámite al que se vinculó al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y a la POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES ADRIANA GÓMEZ PÉREZ, en condición de agente oficiosa de su hijo JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo los derechos fundamentales a la seguridad social y «a un adecuado nivel de vida», presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL. Señaló que su esposo falleció cuando ejercía el cargo de policía; que su hijo, JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ, padece del « SÍNDROME X FRÁGIL, RETRASO MENTAL, DETERIORO SIGNIFICATIVO DEL COMPORTAMIENTO, PRESENTA DISCAPACIDADES COGNITIVAS ATENCIONALES, DE MEMORIA, GNOSIAS DE LENGUAJE, FUNCIÓN EJECUTIVA, PIE PLANO VALGO»; que últimamente «presenta insuficiencia renal, es agresivo y depresivo y requiere apoyo educativo y social permanente »; que siempre ha sido atendido por la Dirección de Sanidad de la Policía y percibió la pensión hasta hace tres años; que la accionada le indicó que para seguir recibiendo la pensión debía acreditar estudios, pero debido a sus múltiples patologías no está en capacidad de estudiar ni de trabajar.

Narró que solicitó valoración para que le asignaran la pensión por discapacidad; que se le determinó una disminución de capacidad laboral del 46,59%, insuficiente para acceder a la pensión y al servicio médico que requiere. Afirmó que es madre cabeza de familia y sus ingresos provienen de la pensión que recibe por el fallecimiento de su esposo; que no puede laborar debido al cuidado de su hijo Jhoan Sebastián y que no está en capacidad económica de suministrarle la atención que él requiere.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le conceda la pensión a la que tiene derecho. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de febrero de 2015, admitió la acción interpuesta, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional y ordenó notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa.

(fol. 69) La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, solicitó que se denegara el amparo; informó que, en los términos del artículo 7 del Acuerdo 044 del 25 de diciembre de 2005, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que padece el señor JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ no se considera como invalidez absoluta y permanente, razón por la cual no tiene derecho a que se le continúe prestando el servicio según lo dispuesto en el Decreto 1795 de 2000; asimismo, sostuvo que la accionante contaba con otro medio judicial de defensa para el reclamo de sus pretensiones.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 25 de febrero de 2015, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el dictamen realizado por el área de medicina laboral determinó que el señor JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ tiene una incapacidad permanente parcial y una pérdida de capacidad laboral del 46,59%, inferior al mínimo exigido para que pueda ser considerado como inválido, razón por la cual no cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 1795 de 2000 para que se le continúe reconociendo la pensión de sobrevivientes.

(fol. 82 a 86) III. IMPUGNACIÓN La agente oficiosa impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito inicial; reiteró que su hijo era un sujeto de especial protección constitucional; que pese a que la Dirección de Sanidad brindaba atención médica a su hijo y conocía su historial, de forma inconcebible, no le concedían el porcentaje de discapacidad que realmente le correspondía, le negaban su condición de beneficiario y la consecuente prestación de los servicios médicos, vulnerando sus derechos fundamentales.

(fol. 91 a 93) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio se pretende que por esta vía se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del señor JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ en condición de hijo inválido y, la consecuente prestación del servicio médico, solicitud a la que se opone la parte accionada tras sostener que no reúne el porcentaje de pérdida de capacidad laboral mínimo que se requiere para otorgar las prestaciones reclamadas.

Ahora bien, conforme al dictamen médico allegado al expediente, el resultado de la valoración practicada al señor JHOAN SEBASTIÁN CARDONA GÓMEZ no determinó una incapacidad permanente absoluta, siendo ese el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en condición de hijo inválido, decisión que no puede ser modificada por el juez de tutela, habida consideración que no cuenta con la experticia ni con los elementos científicos necesarios para emitir juicio alguno sobre la condición médica del agenciado.

En ese orden, no puede el juez constitucional, ordenar a las autoridades públicas que reconozcan una prestación sobre la cual gravita una discusión legal en torno al cumplimiento de los requisitos para su procedencia, como sucede en este caso, por lo que corresponde a la parte actora acudir a los medios judiciales ordinarios para controvertir el dictamen médico y reclamar el otorgamiento de la pensión, ello en atención al carácter eminentemente excepcional y subsidiario de la acción de tutela.

Ciertamente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el medio eficaz e idóneo para discutir la viabilidad de la prestación reclamada, dentro de la cual se encuentra inmersa la facultad de solicitar las medidas cautelares, reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

En ese sentido, la protección constitucional reclamada no resulta viable, amén de que no se encuentra demostrada la causación de un perjuicio irremediable que amerite el amparo como mecanismo transitorio, habida cuenta que la accionante, madre del agenciado, percibe una pensión de sobrevivientes, lo que pone de presente el deber de solidaridad que le asiste en primer término a la familia, sin que por otra parte, hubiese demostrado si quiera en forma sumaria la insuficiencia de sus ingresos para garantizar su subsistencia, consideraciones que conducen a confirmar la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2