República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 58033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL3678-2015 Radicación n.° 58033 Acta n° 9 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SANIDAD DE LA POLICÍA SECCIONAL VALLE, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de enero de 2015, en el trámite de tutela que le adelantó JAIRO OCHOA GÓMEZ como agente oficioso de PERLA MYRIAM OCHOA AGUDELO a la que se vinculó a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a la DIRECCIÓN y a la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Se pretende el amparo de los derechos fundamentales a la vida e integridad física, en conexidad con la salud, la seguridad social y a «la protección preferente a las personas en estado de indefensión por su patología». Reseñó que la accionante padece un retraso mental severo como consecuencia de secuelas de meningitis; que la accionada se negó a suministrarle pañales, cremas, pañitos, guantes y demás elementos necesarios «para la realización de un tratamiento óptimo en busca de una mejor calidad de vida».

Por lo anterior, solicitó ordenar a la accionada «suministre los elementos tutelados y se autorice la entrega de dichos elementos indispensables para la vida digna de la paciente, en general que preste un servicio integral médico a la señora Perla Myryam Ochoa Agudelo». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 16 de enero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali asumió el conocimiento, vinculó a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección General de la Policía Nacional y a la Subdirección General de la Policía Nacional, y dispuso notificar a los accionados.

El Jefe Seccional de Sanidad del Valle respondió que el Área del Programa de Medicina Domiciliaria POMED emitió concepto en el caso de la accionante del que se deriva que «se considera pertinente la entrega de pañales, crema antipañalitis y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador».

En el mismo escrito citó el concepto emitido por el Líder de Referencia, Contrarreferencia y Autorizaciones, de acuerdo con el cual «La entrega de elementos solicitados no se ha realizado por cuanto como se manifestó en el aparte anterior son elementos expresamente excluidos del POS». Insistió en el compromiso del entorno familiar de brindar apoyo y cuidado a la paciente por cuanto las responsabilidades son compartidas y no recaen exclusivamente en esa entidad.

Concluyó que los servicios de salud requeridos por la usuaria se han brindado oportunamente. Solicitó que no se acceda a las súplicas de la tutela y en caso de hacerlo autorizar el recobro al FOSYGA por tratarse de insumos y elementos que no están en el POS (folios 77 a 85). El Líder de Referencia Contrarreferencia y Autorizaciones del Ministerio de Defensa señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Resolución 5521 de 2013, el suministro de pañales desechables, pañitos y cremas se encuentran excluidos del Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social (POS); que no se le han negado medicamentos a la actora ni los servicios de salud y que no tienen registro de que hubiera solicitado medicamento o procedimiento que hubiera requerido autorización del Comité Técnico Científico (folio 94).

La Coordinadora POMED, informó que conceptuó que era pertinente la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes a la accionante (folio 95). El Tribunal, por sentencia de 26 de enero de 2015, concedió el amparo y ordenó a la pasiva que dentro el término de 24 horas hagan entrega «de todos los elementos necesarios para el tratamiento de su situación de enfermedad en la calidad y cantidad requeridas, y por todo el tiempo que meneste su situación sanitaria y mientras subsistan las causas que le dieron origen, que le diagnostiquen sus médicos tratantes, como por ejemplo pañales, cremas para evitar las quemaduras y escaras ante el uso/no uso de los pañales, pañitos, guantes y demás medicamentos para que la paciente lleve una vida digna y un estado evolutivo de recuperación progresiva en lo posible, debiendo ser permanentes aquellos que con ese carácter los diagnostique el personal médico tratante, en virtud a la patología irreversible de la tutelante».

Lo anterior, después de mencionar que con el material probatorio allegado se acreditan las condiciones físicas y mentales de la accionante, y su estado de postración que derivan la necesidad de los elementos solicitados en la tutela «so pena de verse un menoscabo aún mayor en su salud, vida e integridad física, (…) y es por ello que la entidad prestadora de servicios tendrá la ineludible responsabilidad de proporcionar los elementos requeridos por la paciente así no se encuentren incluidos dentro del plan obligatorio de salud –POS-».

Por último, facultó a la accionada a recobrar al Fosyga los gastos en que incurra por el suministro de los elementos y/o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio (folios 95 a 99). III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el Jefe Seccional de Sanidad del Valle impugnó, reiteró los argumentos expuestos en su contestación e indicó que de la información suministrada por la Coordinadora POMED, se están adelantando los trámites para el cumplimiento del fallo de tutela y aportó constancia de entrega de los elementos ordenados como consta a folio 125.

Señaló que debe verificarse la capacidad económica de la accionante para sufragar los gastos que le ocasione el servicio solicitado a través de la tutela, quien «recibe una pensión del estado que es manejada por una de sus nietas y aún así, la paciente fue diagnosticada con desnutrición» (folios 115 a 123). IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, insertos en el artículo 2º de la Constitución Política.

La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción, en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. En esa medida, aun cuando la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en proteger el derecho a la salud, en punto a medicamentos y tratamientos, ha señalado que sólo de forma extraordinaria procede su amparo para otorgar otro tipo de elementos, como pañales o pañitos húmedos, esto como quiera que el sistema debe procurar la protección de la población de menores ingresos.

Al ser un aspecto especialísimo tal causación, que deriva por cuanto aquéllos, por regla general, no corresponden a la función del servicio de salud, es obligación de quien aspira a su concesión acreditar su imposibilidad económica y la de su familia de proveer ese tipo de artículos, pues huelga aclarar que no solo le corresponde al Estado cumplir con el principio de solidaridad, sino que este también se pregona de la familia, como incluso lo reafirma el propio texto constitucional.

Ahora bien, acorde a las pruebas allegadas, se evidencia que la agenciada tiene 49 años de edad, padece de «parálisis cerebral retardo mental severo» (folio 15). El último examen médico acreditado da cuenta de las condiciones de salud de la actora de la siguiente manera: «Paciente ingresa en silla de ruedas, pálida, no se sostiene de pie ni puede caminar, afásica, eplasticidad generalizada, no responde ni entiende órdenes sencillas», coligiéndose la necesidad del suministro de pañales desechables, cremas antiescaras y pañitos húmedos, elementos que además de constituirse como instrumentos de aseo, contribuyen al desarrollo del tratamiento de la actora en condiciones de efectividad y dignidad por el especial cuidado que requiere, en los términos atrás analizados.

Nótese además, que la Coordinadora POMED conceptuó desde el 20 de enero de 2015, es decir, antes del fallo de tutela, de acuerdo con el cual «se considera pertinente la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador» documento que fue aportado por las accionadas como consta a folios 76 y 95.

Por otra parte y como quiera que la accionada invoca la capacidad económica de la accionante y dado que no se acreditó que ésta o su padre, quien actúa como agente oficioso en este asunto, percibiera un ingreso económico suficiente para solventar los insumos médicos ordenados sin menoscabo de los gastos familiares mínimos para suplir otras necesidades, la Sala mantendrá la orden relacionada con el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.

En ese orden, como quiera que el estado de salud de la actora es delicado y requiere de los elementos ordenados por el médico tratante y refrendados por el juez de tutela de primera instancia, para preservar su vida y su integridad física, se modificará la orden relacionada con la atención médica integral de la patología señalada, con la precisión antes enunciada.

Finalmente, no se accederá a ordenar repetir contra el FOSYGA, como lo solicita la recurrente, pues la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, Ley 352 de 1997, no lo contempló, máxime cuando el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece que el “el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley ”, admitiéndose con ello que existen dos sistemas paralelos prestadores de salud, esto es, las EPS propiamente dichas y la de Sanidad Militar y Policial, las cuales tienen una regulación propia, que no permite la reclamación del sobrecosto en los términos pretendidos, por lo que en tal sentido se modificará la providencia impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, en el sentido que el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, se condiciona a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia según lo explicado. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10