República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL3643-2015 Tutela n° 60767 Acta n° 09 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Se procede a resolver la impugnación presentada por el accionante, la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por SALOMÓN CASTELLANOS PÁEZ contra las entidades impugnantes, trámite al cual fueron vinculadas las personas que actualmente desempeñan el cargo de “AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, CÓDIGO 470, GRADO 1 de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C”., así como los que se postularon para dicho cargo ofertado mediante la convocatoria N° 001 de 2005.
I.
ANTECEDENTES Salomón Castellanos Páez, promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales « al DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD, AL TRABAJO, AL ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE y SEGURIDAD JURÍDICA », que considera vulnerados por las accionadas.
Manifestó el tutelante, que la CNSC expidió la Convocatoria N° 001 de 2005 con el fin de adelantar el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa en la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C; que ofertó la vacante del cargo Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01, número de empleo 15.472 asociado a la prueba 167; que las reglas del concurso fueron establecidas mediante el acuerdo 077 de 2009; que la CNSC expidió la Resolución No. 1185 del 18 de junio de 2012, dentro de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer dicha vacante, ocupando el cuarto lugar.
Señaló, que en la actualidad ascendió al tercer lugar de dicha lista, ya que el primer concursante fue nombrado; que la CNSC mediante las Resoluciones N° 3579 de 2011 y 1920 de 2013 declaró desiertas 7 vacantes para el cargo de “ Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01 ”; que durante la vigencia de la lista de elegibles de la cual forma parte, se han generado otras vacantes por diversas circunstancias, lo que lleva a concluir que a la fecha existen más de 12 vacantes para dicho cargo; que el 25 de junio de 2013 radicó una petición ante la CNSC solicitando « autorización para el uso de lista de elegibles de la Entidad, para la provisión de vacantes declaradas desiertas de los empleos con similitud funcional para el cargo Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01, prueba No. 167 y la Personería me respondió (…), que la autorización del uso de listas de elegibles correspondía a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que el Decreto 1894 del 11 de septiembre expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública había modificado los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005 y había suprimido el Banco Nacional de Elegibles ».
Adujo, que posteriormente presentó varias peticiones, tanto a la CNSC como a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C, sin lograr que dichas entidades accedieran a dar uso de la lista de elegibles de la cual formó parte, a pesar de existir más de 12 vacantes; que los cargos ofertados con otros números de empleo exigen los mismos requisitos del empleo para el que inicialmente concursó; que la vigencia de la Lista de elegibles en la que se encuentra está próxima a vencer; que tiene 54 años de edad, es cabeza de hogar y se sometió durante más de 6 años a todos los pasos de esa convocatoria.
Por lo anterior, solicitó i) que se ordene a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. que solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la autorización para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución N° 1185 de 2012 que conformó la lista de elegibles del empleo 15472 ofertado en el grupo 1, etapa 2, denominado Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01, por haberse consolidado un derecho particular y concreto en su favor; y ii) a la CNSC, que una vez recibida la solicitud de autorización para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 1185 de 2012, con firmeza del 27 de julio de 2012, proceda de igual forma, a realizar el estudio técnico para dar la viabilidad y ordenar a la Personería de Bogotá su nombramiento, posesión e inicio de período de prueba, en el empleo No.15472 ofertado en el Grupo 1 Etapa 1, Denominación Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 Entidad PERSONERIA DE BOGOTA, D.C. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 1° de octubre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dando cumplimiento a lo dispuesto por esta Colegiatura en proveído del 27 de agosto de 2014, radicación No. 55475, mediante el cual se declaró la nulidad por indebida integración del contradictorio a partir del auto proferido del 26 de junio de 2014, avocó conocimiento de la presente tutela, dispuso notificar a las accionadas y vincular a las personas que actualmente desempeñan el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, CÓDIGO 470, GRADO 1 de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C, así como los que se postularon para dicho el cargo ofertado mediante la convocatoria N° 001 de 2005.
El accionante SALOMÓN CASTELLANOS PÁEZ, en virtud de la nulidad declarada por esta Sala, solicitó que los documentos que en su momento fueron aportados para sustentar la impugnación, que ilustran sobre la existencia de vacantes en la PERSONERÍA DE BOGOTÁ que no han sido reportadas a la CNSC, ni fueron informadas dentro del trámite de la presente acción constitucional sean tenidos en cuenta; manifestó, que durante la vigencia de la lista de elegibles y en general de la convocatoria 01 de 2005, han salido otros funcionarios pensionados que en la Personería de Bogotá ocupaban el mismo cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01, y que tampoco fueron reportadas esas vacantes a la CNSC, como es el caso de Magdalena Rueda, Mariela Sánchez, Elíseo Pita, Elena Cortázar, Blanca Garnica, entre otros; que posteriormente radicó ante esta Corporación dos memoriales, con los que sustentó bajo la gravedad de juramento, la situación de la planta correspondiente al aludido cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con lo que pretende mostrar la realidad de la cantidad de vacantes existentes.
Adicionalmente, efectuó una relación de 19 « funcionarios provisionales » dentro de los cuales resaltó las « vacantes provistas con funcionarios provisionales dentro de la vigencia de la lista de elegibles » de la que él hace parte, de « los funcionarios que serán desvinculados en cumplimiento de la tutela del juzgado 28 civil del circuito » y de los « que actualmente se encuentran encargados en cargos superiores de nivel asistencial », para concluir que « a la fecha del vencimiento de la lista de elegibles de la que (…) formó parte, ocupando el tercer lugar en orden de elegibilidad, si existían las vacantes suficientes (más de tres), para que (…) fuera nombrado como Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 de la Personería de Bogotá ».
Finalmente, pidió « vincular a los quince (15) funcionarios, que actualmente ocupan en provisionalidad los cargos vacantes en la Personería de Bogotá, para que ejerzan su derecho a la defensa; (…) a las personas que hacen parte de la lista de elegibles conformada mediante resolución No. 1185 de 18 de abril de 2012 para el cargo Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01, para que puedan ser incluidos y nombrados en los cargos vacantes »; y solicitó a esta Sala de la Corte « que con el fin de que puedan tomar una decisión ajustada en derecho, soliciten a la Personería de Bogotá, que les explique por qué no cumplió con las reglas del concurso y solicitó autorización a la CNSC para utilizar la lista de elegibles de la que yo hago parte, con el fin de proveer la totalidad de las vacantes que se produjeron dentro de la vigencia de la lista de elegibles »; y a la CNSC como ente regulador de la Carrera Administrativa, « que informe de acuerdo con las normas de la convocatoria 01 de 2005, qué trámites debió haber adelantado la Personería de Bogotá, una vez se generaron las doce (12) vacantes para el cargo (adicionales a las siete (7) que fueron declaradas desiertas), y si debió solicitar autorización para el uso de la lista de elegibles vigentes para el cargo Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 (…) entre las que se encuentra la lista de la que yo hago parte ocupando el tercer lugar en elegibilidad ».
Dentro del término, la CNSC solicitó declarar improcedente la presente acción, en razón a que el tutelante cuenta con otro medio judicial para procurar el amparo reclamado, máxime que no demostró el riesgo inminente. Indicó que si bien, es deber de la CNSC determinar el uso de las listas, son las entidades, en este caso la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C, las obligadas a reportar las vacantes con posibilidad de provisión, para que se puedan proveer a través de las listas de elegibles, pues son ellas, las que conocen las novedades que se presentan en su planta de personal; que el hecho de que el accionante pertenezca a la lista de elegibles, no genera en su favor un derecho adquirido, pues éste solo nace para las personas que obtuvieron la primera posición quienes sí deben ser nombrados en el empleo para el cual concursaron; que para los elegibles que superaron las pruebas pero no alcanzaron la posición meritoria, les asiste una mera expectativa frente a la utilización de dichas listas durante su vigencia, dependiendo del orden de elegibilidad en que se encuentren.
La PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C, solicitó rechazar la tutela por improcedente respecto de esa entidad; manifestó que el accionante efectivamente se postuló para la vacante identificada con el número de empleo 15.472 con el cual pretendió ocupar una única vacante en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 1; que una vez agotado el concurso y en firme la lista de elegibles, se procedió al nombramiento del concursante que había ocupado el primer puesto; que el tutelante ocupó fue el 4° puesto en dicha lista, la cual perdió vigencia el 27 de julio de 2014; que de las otras 24 vacantes ofertadas con número de empleo diferente, 15 fueron provistas definitivamente con lista de elegibles, 5 fueron declaradas desiertas mediante Resolución N° 3579 de 2011, 2 mediante Resolución N° 1920 de 2013 y las 2 restantes se encuentran ocupadas provisionalmente por funcionarías que ostentan la calidad de prepensionadas, motivo por el cual serán retiradas del servicio una vez les sea reconocida su pensión y se les haya notificado su inclusión en nómina de pensionados; que si bien, la entidad ofertó 24 vacantes con la misma denominación y distinto número de empleo, ello obedeció a que se trata de cargos con propósitos y funciones diferentes, por lo que no resulta procedente asimilar el cargo elegido por el accionante, con los otros ofertados.
Agregó, que en cumplimiento de un fallo de tutela dirigido contra las mismas accionadas, la CNSC procedió a realizar el estudio técnico, tendiente a proveer las vacantes de esa entidad que fueron declaradas desiertas y que en ese trámite constató al viabilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión del empleo No. 15.464 denominado Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado uno, pues existen 7 vacantes, por lo que remitió la lista de 5 personas como posibles elegibles, sin que en ella obrara el nombre del accionante, pues además, él no concursó para el empleo 15.464 sino para el 15.472; que conforme lo estableció la Corte Constitucional, se debe nombrar al primero de la lista en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza; y que como en el presente caso, el cargo para el cual concursó el accionante sólo ofrecía una vacante, la misma ya fue provista en debida forma.
Finalmente informó que la acción fue notificada a cinco personas que en la actualidad desempeñan el cargo en provisionalidad y ostentan la calidad de prepensionadas. Las señoras FANNY MARÍA TORRES SANTIBAÑEZ, MARÍA OFELIA BALLÉN y ALCIRA ESPINOSA DE CASTILLO, en su calidad de intervinientes, quienes desempeñan el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 407, Grado 1 en la Personería de Bogotá D.C., solicitaron que se rechace la presente acción, en razón a que la vacante para la cual concursó el accionante ya fue provista por su compañero José Oswaldo Fonseca, además el cargo para el cual concursó el accionante es en el área de mantenimiento y ellas actualmente desempeñan sus cargos en cafetería, tienen 63, 58 y 66 años de edad, respectivamente, y gozan de estabilidad laboral reforzada pues tienen la expectativa legítima de que se pensionarán en un corto plazo (fls. 388 a 397 y 403 a 408).
ANA LUCÍA OTÁLORA CELY, quien ostenta la misma situación laboral de las anteriores intervinientes, en su escrito manifestó que el accionante « tiene derecho a que se le provea el cargo peticionado ya que él se ha ganado ese derecho », que han venido quedando vacantes algunos de esos cargos, porque quienes los ocupaban ya se pensionaron; señaló que no entiende como la Personería afirma que solo hay un puesto para proveer, ya que muchos de los funcionarios nombrados en ese cargo se encuentran desempeñando funciones distintas a las del cargo y además, junto con ella 3 personas más, están próximas a pensionarse; que las funciones de cafetería y aseo son prestadas por personal de una empresa de aseo.
Además, informó que la Oficina de Personal de la Personería redactó un documento mediante el cual prendía que ella le solicitara al Tribunal que se negaran las pretensiones del accionante de la que allegó copia. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 8 de octubre de 2014, amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenó « a) a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ a través del Personero Distrital, (…) que en el término máximo de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, deberá solicitar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la autorización para el uso de las listas de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 1 ofertado en la Convocatoria 001 de 2005, de conformidad con las normas que regulan la materia. b) La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través del Comisionado Presidente (…), deberá, una vez reciba la solicitud de autorización a la que se hizo referencia en el literal anterior, en el término de 48 horas, iniciar el estudio técnico correspondiente a fin de determinar el orden de provisión del empleo, dentro del cual deberá analizar y establecer la situación del señor SALOMÓN CASTELLANOS PÁEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.360.963 de Bogotá. c) Cumplido lo anterior, en el término de 48 horas, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través del Comisionado Presidente (…) deberá enviar a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ la lista de elegibles resultante ».
Para llegar a tal determinación, consideró que « teniendo en cuenta el recuento probatorio la Sala encuentra en primer lugar, que al accionante se le garantizó la participación en las etapas establecidas en el Acuerdo 077 de 2009, pues al efecto, la citada regulación en el artículo 1° estableció que las etapas del proceso de selección serían la “escogencia de actividad de desempeño, escogencia del empleo específico, la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección y la publicación de resultados de las mismas, la conformación y publicación de las listas de elegibles”, etapas que el actor cumplió a satisfacción;
(…) respecto de la solicitud del accionante de ordenar la utilización de la lista de elegibles, la Sala encuentra procedente acceder a la misma, pues considera que con las pruebas documentales allegadas y relacionadas con anterioridad, la parte actora acreditó que desde el inicio de la Convocatoria y hasta la fecha, se han venido presentando vacantes dentro del cargo que fue ofertado por la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, (…) situación que obligaría a la entidad a informar a la CNSC la existencia de las mismas, para así, poder hacer uso de la lista de elegibles de la que hace parte el accionante, sin embargo, tal obligación fue omitida ».
Que de las pruebas allegadas, especialmente los actos administrativos aportados por el accionante « y aparentemente omitidos por las accionadas, mediante los cuales, en el transcurso del año 2013, la PERSONERÍA DE BOGOTÁ retiró del servicio a cinco funcionarios que habían acreditado el derecho a la pensión de vejez o jubilación, se hace evidente que en vigencia de la Lista de Elegibles a la que pertenece el actor, se generaron vacantes que no fueron informadas por parte de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ a la CNSC a fin de que se autorizara la utilización de la lista correspondiente ».
En este punto, es preciso indicar que si bien, conforme lo establece el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las listas de elegibles tienen una vigencia de 2 años y que en el caso de la lista a la que pertenece el accionante venció el 27 de julio de la presente anualidad, es lo cierto que desde el 30 de mayo de 2013 el actor adelantó las gestiones administrativas para lograr la provisión de su cargo (fls.49-52) y además, la presente acción constitucional fue impetrada el 24 de junio de 2014, es decir, antes de que perdiera vigencia la lista de elegibles, por lo que las accionadas deberán hacer uso de la misma ».
IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, tanto el tutelante como las accionadas la impugnaron. El primero de ellos, solicitó modificar el literal a) de la parte resolutiva del fallo en el aparte « para proveer una vacante definitiva », en cuanto « a no ser una sino varias las vacantes que se deben proveer », que de acuerdo con las pruebas presentadas, pues en su sentir, la conclusión del Tribunal no es coherente ya que « la Sala confirma que existen varias vacantes para proveer con las listas de elegibles entre ellas la contenida en la resolución 1158 de 18 de junio de 2012, de la que yo formo parte ocupando el tercer lugar en orden de elegibilidad, lo que me daría el derecho al nombramiento; sin embargo solo ordena proveer una vacante, lo que automáticamente me excluye del nombramiento.
Reiteró que « no es una sino varias (más de 3) las vacantes que existen desde hace varios meses, para el cargo Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 Entidad PERSONERÍA DE BOGOTÁ, D.C ». La Personería de Bogotá, reiteró que la única vacante del empleo 15472, denominado Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, GRADO 01, ofertada en la Convocatoria 001 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la Personería de Bogotá, D.C, fue provista definitivamente con quien ocupó la primera posición en la lista de elegibles conformada en el artículo 8° de la Resolución No. 1185 del 18 de abril de 2012, de esa Comisión, en la cual el accionante señor SALOMÓN CASTELLANOS PÁEZ ocupó junto con otro elegible la cuarta (4ª) posición; y que dicha lista cobró firmeza el 27 de julio de 2012 y perdió vigencia el 27 de julio de 2014, conforme a lo señalado en el numeral 4° del art. 31 de la L. 909 de 2004, disposición que establece, que « con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso ». Por último informó que, « el empleo No. 15464, denominado AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, CÓDIGO 470, GRADO 01, en el que pretende ser nombrado el accionante, tienen propósito y funciones diferentes a las del empleo 15472, denominado AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, CÓDIGO 470, GRADO 01, para el cual concursó el accionante ».
La CNSC argumentó que las « listas de elegibles, son actos administrativos de obligatorio cumplimiento que reconocen el mérito de los elegibles que las conformaron y su permanencia en las mismas tiene una vigencia de dos (2) años contados a partir de la publicación de su firmeza, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el (…) 10 del Acuerdo 159 de 2011, con las cuales efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendente, y sobre ese mismo tema de vigencia de la lista de elegibles », lo que generó para quienes ocuparon los primeros lugares meritorios para cubrir el número de vacantes ofertados pero a quienes ocupan puestos subsiguientes no meritorios les corresponde una mera expectativa.
Que si bien es cierto « el trámite de autorización de uso de listas corresponde a la CNSC, como efectivamente se ha realizado en las vacantes existentes, dicho trámite se sujeta a la existencia de vacantes con posibilidad de provisión de acuerdo a las normas antes señaladas. Pero además, se requiere que sea la entidad la que reporte las vacantes y haga la solicitud debido a que es quien conoce las novedades que se presenten en su planta de personal.
(…) Así las cosas, al señor accionante al no obtener una posición meritoria que le generara el derecho de ser nombrado, le asiste una expectativa frente a la utilización de listas de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva, señalando que su permanencia en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, está supeditada a la vigencia de la lista específica de la cual hace parte, precisando que la competencia de la Comisión va hasta la conformación de las listas de elegibles toda vez que no co-admlnlstra plantas de personal ».
IV. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Cumple precisar, que los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. El accionante pretende por esta vía, que se ordene a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. que solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la autorización para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1185 de 2012 que conformó la del empleo 15472 ofertado en el grupo 1, etapa 2, denominado Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01, por haberse consolidado un derecho particular y concreto en su favor; y a la CNSC, que una vez recibida la solicitud de autorización para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 1185 de abril 18 de 2012, con firmeza del 27 de julio de 2014, proceda de igual forma, a realizar el estudio técnico para dar la viabilidad y ordenar a la Personería de Bogotá su nombramiento, posesión e inicio de período de prueba, en el empleo No.15472 ofertado en el Grupo 1 Etapa 1, Denominación Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 Entidad PERSONERIA DE BOGOTA, D.C. De las documentales allegadas al plenario se observa, que mediante Resolución N° 1185 del 18 de abril de 2012, se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo No. 15472, denominación Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 01, ofertada en la Etapa 2 del Grupo 1, de la Convocatoria 001 de 2005, en la que el accionante, señor Salomón Castellanos Páez, ocupó el cuarto (4) lugar, cargo que fue provisto mediante D. 559 del 13 de agosto de 2012 con el señor José Oswaldo Fonseca Espejo quien ocupaba el primer lugar en dicha lista.
Para esta Colegiatura no se torna posible el resguardo reclamado y dispensado en el fallo recurrido, en tanto, no luce evidente la afectación a los derechos del accionante, pues el hecho de que dentro de la oportunidad establecida por las normas del concurso, la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., no haya solicitado a la CNSC la provisión de las vacantes definitivas, no es una circunstancia que deba abordarse desde el plano constitucional.
En efecto, a folios 54 a 57 del cuaderno principal obra solicitud del accionante elevada a la CNSC el 25 de junio de 2013, en la que pide « autorizar y emplazar a la Entidad Personería de Bogotá D.C., para que haga uso de las listas de elegibles de la entidad para la provisión de las vacantes declaradas desiertas de los empleos con similitud funcional para el cargo: Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 01, prueba N° 167 (…) » a lo cual, la entidad respondió, que i) se encuentra ubicado en la cuarta posición de la lista de elegibles, conformada mediante Resolución 1185 del 18 de abril de 2012, la cual cobro firmeza el 27 de julio de 2014, para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el número OPEC 15472, denominado Auxiliar de servicios Generales, código 470, grado 01, de la Personería de Bogotá; ii) que en cumplimiento del art. 7° del D. 1227/2005 modificado por el 1° del D. 1894/2012, que determina el orden de la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo No. 159 de 2011, por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles, esa Comisión procedió a verificar la Resolución 1920 de 2013, mediante la cual fue declarado desierto el empleo 15464, con el fin de establecer si existe similitud funcional con el empleo 15472 por el cual participó, es decir, empleos con la misma denominación, código, y grado, que tienen asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares, estableciéndose que no son similares funcionalmente.
Adicionalmente, se le aclaró al accionante, que como no contaba con el primer orden de elegibilidad, no resultaba « procedente autorizar el uso de listas de elegibles en su caso, hasta tanto se haya agotado en orden de mérito de la lista general »; que esa Comisión verificó las Resoluciones 2632 de 2010, 3579 de 2011, 454 de 2013 y 1920 de 2013 « con el fin de establecer si existe un empleo declarado desierto con similitud funcional al empleo para el cual concursó, una vez conformada la lista se procedió a realizar el respectivo estudio técnico en el cual se verificó cada uno de los empleos frente al cual usted participó con número OPEC 15472, denominado Auxiliar de servicios Generales, código 470, grado 01, asociado a la prueba 167 hallándose que no hay empleos que sean similares funcionalmente ».
(Resalta la Sala). Finalmente la CNSC le advirtió al solicitante, que de conformidad con los arts. 31 num. 4° de la L. 909/2004 y 10 del Acuerdo 159 de 2011, la vigencia de las listas es de dos años y que esas condiciones, ostentaría la condición de elegible hasta el día 26 de julio de 2014, data para la cual, la entidad nominadora ya había provisto la única vacante para la cual concursó el accionante y es por ello que no presentó solicitud a la Comisión para el uso de lista de elegibles.
Valga mencionar, que es el mismo Acuerdo 159 de 2011 « por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004 », el que determina, que cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante, se debe verificar que el mismo cuente con lista de elegibles vigente, lo que en el caso bajo estudio no acontece.
Ahora, el disponer por esta vía que la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la autorización para el uso de las listas de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 1 ofertado en la Convocatoria 001 de 2005, de conformidad con las normas que regulan la materia, en los términos en que lo dispuso el juez constitucional de primer grado, supone la existencia de un estudio técnico previo de equivalencias, mismo que ha de ser adelantado conforme a las disposiciones legales que orientan la convocatoria y del cual no puede ocuparse el Juez de tutela, pues ello implicaría adentrarse en las reglas propias del concurso, lo cual escapa a su competencia. En ese orden, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos del convocante, esto es, el uso de la lista de elegibles vigentes para el cargo Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01, así como el número de vacantes que aduce el accionante se encuentran para proveer en este momento en la Personería de Bogotá D.C., para dicho cargo, entraña un conflicto jurídico que debe ser zanjado en la respectiva instancia jurisdiccional, más no por vía Constitucional.
Aunado a lo anterior, como ya se advirtió en repetidas ocasiones, el accionante ocupó el cuarto lugar en la lista de elegibles del empleo No. 15472, ofertado en el Grupo 1 Etapa 2, con denominación Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 01, para el que se ofertó una sola vacante, de donde se colige que tan solo posee una expectativa para el nombramiento en el cargo al cual aspiró y no, como lo pretende hacer ver, un derecho adquirido a ocupar otras vacantes, frente a la cual otros aspirantes ocuparon una posición superior a la suya, lo cual les dio la posibilidad, de conformidad con las reglas del concurso, de acceder antes, a los cargo ofertados.
En un caso similar, esta Sala decidió que si el concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si le asiste o no el derecho que reclama. Sin que haya logrado demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, aunque no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar al actor con relación al vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo.
No obstante, debe tener en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró y para el cual se ofertó una sola vacante. (Sentencia STL2765-2013, 14 ago. 2013, rad. 44375). Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para revocar la sentencia objeto de impugnación y denegar el amparo impetrado por las razones expuestas.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su denegar el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 4