STL3642-2015 — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60729 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL3642-2015 Tutela n° 60729 Acta n° 09 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Se procede a resolver la impugnación presentada por JASON ALBERTO ROLDÁN CASTRO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.

ANTECEDENTES Jason Alberto Roldán Castro, promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales « DE PARTICIPACIÓN Y DIGNIDAD HUMANA (ART.l2 C.N), LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (ART. 16), IGUALDAD ANTE LA LEY, (ART. 13 C.N), DERECHO AL TRABAJO (ART. 25 C.N) y DERECHO A ACCEDER AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS (ART.40 No. 7 C.N.) », que considera vulnerados por las accionadas.

Manifestó el accionante, que se presentó a la convocatoria N° 315 de 2013, concurso abierto de méritos al empleo de dragoneante código: 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil »; que fue citado a prueba escrita de aptitud el 6 de julio de 2014, obteniendo 63.73 de calificación; que fue llamado a entrevista el 1 de agosto siguiente, obteniendo como resultado « AJUSTADO »; que presentó la documentación requerida para la prueba de análisis de antecedentes cuyo resultado definitivo fue publicado el 1 de septiembre de 2014, obteniendo siete (7) puntos; que el 9 de octubre de igual año, fue citado para exámenes médicos y el resultado fue « NO APTO », causal « BAJA TALLA (164 CM) », que según respuesta enviada por el abogado externo de CMD SIPLAS como su talla era inferior a « 166 CM » debía realizarse nuevamente los exámenes médicos para verificar la talla.

Señaló, que en cumplimiento de lo ordenado acudió el 27 de octubre de 2014 a SIPLAS, en donde nuevamente fue medido, dando como resultado « 165.5 cm », pero la CNSC nuevamente lo declaró « NO APTO por restricción médica BAJA TALLA (164 CM) », desconociendo el resultado de la última valoración médica; que el 4 de noviembre de 2014, la CNSC publicó la lista de convocados al curso de complementación convocatoria 315-2013 INPEC- DRAGONEANTES, de la cual fui excluido; que al haber superado todas las pruebas y haber obtenido de la sumatoria de las pruebas 26,12 puntos estaría ubicado « en el puesto 166 de 500 que fueron convocados atendiendo a que el ultimo convocado el del puesto 500 obtuvo un puntaje de 22.58, puntaje con el cual obtendría cupo para ser convocado a curso de complementación para dragoneantes, conforme a la convocatoria 315-2013 INPEC- DRAGONEANTES ».

Sostuvo que el art. 119 del D.L. 407/1994 que regula lo concerniente al « Régimen de Personal del INPEC » señala los requisitos para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, dentro los cuales no se menciona el de la estatura, por lo que un acto administrativo como « el acuerdo 502 del 16 de noviembre de 2013 » señalar unos requisitos diferentes, además « porque para cumplir las funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios señaladas en el art. 134 ibídem, no se requiere determinada estatura ».

Arguyó que en el momento de inscribirse a la convocatoria allegó copia de su cédula donde aparece que mide « 1.65 metros » y en su sentir « un centímetro más o menos no hace mejores o peores funcionarios, atendiendo los lineamientos trazados por la Corte constitucional en sentencia T-1266/08 ». Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con el art. 19 del D.2591/91 solicitó que « se oficie a la Comisión Nacional de Servicio Civil, para que allegue copia del examen practicado al suscrito el día 27 de octubre (…), para demostrar que efectivamente en dicho examen se consignó que mido 165.5 cm de estatura y no 164 cm como lo ha venido sosteniendo la CNSC ».

Así mismo que se ordene a la CNSC que en un término de 48 horas, sea incluido en la lista de convocados al « curso 017 de complementación para dragoneantes convocatoria 315-2013 INPEC- DRAGONEANTES », se le convoque « al curso de complementación para dragoneantes en la Escuela Penitenciarla Nacional "Enrique Low Multra" » y se le permita un tiempo prudencial para adquirir los elementos que se requieren para adelantar el curso, en las mismas condiciones que los convocados para el 10 de noviembre de 2014 (…)».

Como medida provisional, pidió que se « ordene a la Comisión Nacional del Servicio civil, me convoque al curso de complementación para dragoneantes N° 017 en la escuela Penitenciaria Nacional "Enrique Low Multra2, toda vez, que ya fueron convocados los demás concursantes y se encuentran en la Escuela Penitenciaria desde el 10/11/2014, el curso solo tiene una duración de (04) meses, hasta tanto se decida de fondo esta acción de tutela y se encuentre en firme ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 27 de noviembre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, negó la medida provisional solicitada, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas a fin de que rindieran un informe sobre los hechos materia de la presente acción; así mismo dispuso notificar a « SIPLAS S.A. –Centro Médico Modelia »;

Dentro del término, el INPEC informó, que mediante « Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013 », la CNSC convocó a concurso de méritos abierto para proveer « el empleo de Dragoneante código 4114 grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC », fijó las reglas del proceso de selección, garantizando libertad de concurrencia e igualdad de oportunidades a los aspirantes que previamente cumplan con ciertas características y condiciones legales; que entre las reglas de la citada convocatoria pública se dispuso, entre otras, los requisitos de admisión, en cuyo art. 20, del capítulo V, se estableció que: « (…) la estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico.

Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES: « Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m.

En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante con los datos que aparezcan en la cédula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique ». Que además el art. 21 del acuerdo 502 de 2013, establece: »RECLAMACIONES CONTRA EL LISTADO DE NO ADMITIDOS”: ( ) Ante la decisión que resuelve la reclamación contra la lista de no inadmitidos, no procede ningún recurso».

Finalmente manifestó que la Dirección General del INPEC « no ha violado, no está violando ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el escrito de la tutela; que verificada la pretensión de la accionante en la presente tutela, se pudo establecer que NO corresponde al INPEC acceder a lo solicitado », por lo que alegó « FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, respecto de la Dirección General del INPEC ».

La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, manifestó que al accionante no se le han vulnerado sus derechos fundamentales sobre los cuales pretende el amparo del juez constitucional y que los exámenes médicos constituyen un requisito indispensable que debe cumplir todo aspirante dentro del proceso de selección. En punto al requisito de estatura, señaló que el « acuerdo 502 de 2013 » estableció la estructura del proceso de selección, las causales de exclusión de la convocatoria y en general las etapas y reglas de la misma, en concordancia con lo previsto en la L. 909/ 2004; que en la Convocatoria en la que participó el accionante y se le otorgaron las garantías y se le informó sobre los requisitos mínimos y máximos de estatura para el cargo de Dragoneante, dispuestas en el « profesiograma establecido por el INPEC en la Resolución 003158 de octubre de 2013 », especificado como inhabilidad médica para dicho cargo, una estatura mínima de 165,9 cms y que de conformidad con los exámenes médicos practicados, en este caso por la entidad SIPLAS, el accionante fue declarado no apto, por no estar dentro de los rangos establecidos, por lo la acción de tutela resulta improcedente.

El Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS indicó, que la entidad obró conforme a los lineamientos legales y reglamentarios para efectuar el examen médico, ya que los documentos que contienen el « profesiograma y el perfil profesiografico para el cargo de Dragoneante », fueron publicados con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual los aspirantes tuvieron la oportunidad de conocer las inhabilidades y sus alcances; que teniendo en cuenta que se le practicaron al accionante los exámenes programados y se obtuvieron resultados enmarcados dentro de las causales de inhabilidad, no es procedente acceder a lo requerido por tutelante; en cuanto a la « NO APTITUD » del aspirante es incuestionable frente a los resultados médicos; y que los exámenes médicos, en el marco del proceso de selección, se instituyeron con el propósito de determinar previamente el ingreso al curso, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 16 de diciembre de 2014, negó el amparo solicitado, por considerar, que de conformidad con lo previsto en el art. 4° del acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013, por el cual se reglamentó el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de « Dragoneante, Código: 4114, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC - Convocatoria No 315 de 2013 », se estableció en el numeral 4.2 el « trámite de examen médico, para el ingreso en curso de Formación en la Escuela Nacional Penitenciaria » y de conformidad con el art. 20 ibídem, el aspirante debía acreditar entre otros, el requisito de la « estatura » dentro de los rangos establecidos por el INPEC para dicho cargo; que desde el momento mismo de la inscripción el accionante tenía conocimiento y aceptó las reglas o pautas establecidas en el concurso, contenidas en el citado acuerdo, y en cumplimiento del cronograma allí establecido debía practicarse el examen médico; y que el art. 10° del mismo acuerdo, establece las causales de exclusión del concurso entre otras la de «s er declarado no apto en la valoración médica realizada ».

Por lo anterior, el tutelante debía acreditar la aptitud médica para continuar con la siguiente etapa del concurso de méritos. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó. Advirtió que ha intentado demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante y además apartada de la teleología del profesiograma; en apoyo de su discurso, trajo a colación varias sentencias de la Corte Constitucional en las que se establecen las condiciones y requisitos para que proceda la acción de tutela contra decisiones interlocutorias de los concursos de méritos; señaló que las acciones contencioso administrativas, son efectivas para los actos administrativos definitivos que concluyen este tipo de actuaciones, pero tratándose de decisiones que impulsan el proceso concursal, se encuentra efectividad defensiva de los derechos fundamentales sólo en la acción de tutela.

En punto a las inhabilidades frente a las funciones que cumple el cargo de dragoneante del INPEC, adujo que si se partiera de la hipótesis de la existencia de la inhabilidad médica, no puede comportar discriminación desproporcionada, irrazonable e injusta, toda vez que las funciones del cargo público de « Dragoneante del INPEC », corresponden al nivel asistencial con diversidad de desempeño de actividades que en la práctica y tomadas del art. 12 del acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013, se resumen en « Seguridad, custodia y vigilancia, asistencia en los procesos de resocialización de las personas privadas de la libertad preventivamente o condenadas, intramuros, domiciliarias o bajo otras medidas de restricción de la libertad de locomoción. La vigilancia de las instalaciones penitenciarias y carcelarias y la integración de grupos especiales como: guías caninos, policía judicial, remisiones, actividades administrativas.

Asistencia a los familiares de las personas privadas de la libertad cuando visitan a los internos, conducción y mantenimiento de vehículos de la entidad », para lo cual los requisitos « psicofisiológicos » se adaptan en proporcionalidad y razonabilidad. Finalmente, solicitó « que se considere en el trámite de la segunda instancia, decretar medida provisional por el perjuicio irremediable que se puede causar, toda vez que la convocatoria avanza, con la citación para adelantar curso de complementación a Escuela Penitenciaria Nacional, para el 13 de febrero de 2013, para quienes se ha amparado en sus derechos al haber sido discriminados por la estatura y contextura física ».

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaridad que tiene la tutela, frente a los demás medios de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad del accionante radica en el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales que invoca, a partir de su exclusión dentro del proceso de selección dentro del concurso de méritos al empleo de dragoneante código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, dentro de la convocatoria N° 315 de 2013 ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al ser declarado «no apto» por presentar « talla Baja ».

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Considera esta Sala, que la presente impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en el « profesiograma establecido por el INPEC en la Resolución 003158 de octubre de 2013 », en el que se especifica como inhabilidad médica para dicho cargo, una estatura mínima de 165,9 cms y que de conformidad con los exámenes médicos practicados, en este caso por la entidad «SIPLAS», el accionante fue declarado « no apto », por no estar dentro de los rangos de estatura establecidos para dicho cargo, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del impugnante, cuyo amparo pretende a través de esta acción. Resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 502 de 2013, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en el « parágrafo » de su artículo 20, que « la estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico.

En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante con los datos que aparezcan en la cédula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique » (resalta la Sala). En virtud de la citada disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas pues la capacidad médica y psicofísica del actor debe tener la calificación de apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que sea posible su desconocimiento, con fundamento en ostentar un mejor criterio respecto a las condiciones impuestas, las que, además, se muestran razonadas en relación al cargo al cual aspiran acceder los participantes.

Por tanto, no se advierte, arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por las entidades acciona das pues se reitera, ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna. Así, era menester ser calificado «APTO» en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la CNSC el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como lo dispone el art. 10 del citado acuerdo N°. 502 de 2013, además el hecho de haber superado las etapas previas establecidas en el concurso no resulta suficiente para desestimar la exigencia de la « estatura » que como ya se dijo, dio lugar a la exclusión del concurso.

Adicionalmente, cumple precisar que pese a que en la cédula de ciudadanía se puede constatar la estatura del impugnante en «1.65», debe decirse que en el artículo atrás transcrito de forma paladina, y en concordancia con lo señalado en el parágrafo del art. 20 del mismo acuerdo, se estableció que la estatura sería verificada en el examen médico y no al momento de la inscripción, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, por lo que se reitera que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera los derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaridad que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Por último, sobre la aplicación que plantea el accionante a su caso en concreto, de los precedentes judiciales, basta señalar que por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tales antecedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos que presenten alguna similitud.

En casos de idénticas circunstancias al que hoy es objeto de estudio, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en sentencias CSJ SL 13 mar. 2013 rad. 41977 y la STL 3839-2013, 13 nov. 2013, rad. 50949. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 4