Radicación n.° 70363 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL361-2017 Radicación n.° 70363 Acta 01 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JAIME CONTRERAS MONTAÑA contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- FUERZA AÉREA COLOMBIANA.
I.
ANTECEDENTES Jaime Contreras Montaña a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación- Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana.
Refiere el accionante, que el 18 de enero de 2003 ingresó a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana, y que el 20 de diciembre de 2006 ascendió al grado de Aerotécnico. Afirmó que el día 13 de junio de 2016, presentó ante el comandante de dicha institución, solicitud de baja con pase a la reserva a partir del 01 de agosto siguiente; a lo cual el Mayor Elvin Perea Lemos, su jefe directo, mediante oficio con radicado No MDN-CGFM-FAC-CACOM-5-SECOM-GRUTE-SEPLA-SEGER-27.3 del 17 de junio de 2016, emitió concepto favorable para el retiro y dio continuidad al trámite.
Informó que el comandante de la unidad en la cual se desempeñaba laboralmente, Coronel Carlos Fernando Silva Rueda, el 24 de junio de 2016 elevó solicitud de trámite de retiro, al Jefe de operaciones logísticas aeronáuticas, Mayor General del Aire José Francisco Forero Montealegre. Dijo también que, el 25 de julio de 2016, el Coronel Farid Kairuz Sanabria emitió « CONCEPTO OBLIGATORIEDAD INDIVIDUAL APLICABLE AL ARTÍCULO 89 (…) en el cual se aduce que “el costo asumido por la FAC fue retribuido en los tiempos establecidos en el artículo 89 del decreto 1790/2000 y art. 23 de la Ley 1104/2006”.
Informó, que la Coronel Andrea Izquierdo Álvarez a través del oficio de fecha 08 de agosto de 2016, emitió concepto de su retiro del servicio activo, en donde adujo «…Esta jefatura apoya el retiro a partir del 27 de marzo de 2018, de conformidad con lo establecido en el decreto 1790 de 2000, Art. 101, Directiva Permanente No. 036/2015 y concepto de JEA.» Y por último dijo que el 22 de septiembre de 2016, el Jefe de Desarrollo Humano, Coronel Andrés Erazo Concha, emitió informe sobre la decisión adoptada por el Comandante de la FAC, para su retiro con fecha 31 de marzo de 2018.
Por lo expuesto, solicitó mediante el mecanismo tutelar, se ordene su retiro de la Fuerza Aérea Colombiana, de manera inmediata, toda vez que presentó solicitud para ello el 01 de agosto de 2016 y la misma fue resuelta de manera negativa posterior a esta fecha. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de octubre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. El Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, Coronel Andrés Erazo Concha, al responder la acción de tutela de la referencia, solicitó se declarara la improcedencia de la misma toda vez que, en cualquier Institución Pública existe un procedimiento para el retiro de la misma, máxime en la Fuerza Aérea Colombiana de donde debe tenerse en cuenta la misión constitucionalmente asignada, pues tiene la obligación de evaluar las necesidades del servicio y el interés general, por encima de los intereses privados.
En tal sentido sostuvo que el cargo que actualmente ocupa el actor, no es fácil de remplazar puesto que necesita de un «… proceso de selección, ingreso y formación como Militar y Suboficial de grado Técnico Segundo … proceso que conlleva altos costos para el Estado y la Institución, por lo tanto, su reemplazo no sería inmediato no sólo por la capacitación brindada sino por la experiencia adquirida en la institución ».
De igual forma recalcó que el señor Jaime Contreras Montaña, ascendió al grado Técnico Segundo en el mes de marzo del 2016 «… es decir el señor Suboficial espero (sic) ascender para solicitar su retiro de la Institución, obtener una asignación de retiro más alta y la liquidación de sus prestaciones unitarias con un salario básico mayor, sin siquiera retribuir en servicio al Estado por la capacitación brindada para ascender a un grado mayor de la Suboficialidad como lo es Técnico Segundo…» además de que, el personal que asciende debe permanecer en la institución por mínimo 2 años desde su último ascenso.
Finalmente afirmó que «… el señor TS. CONTRERAS no presentó reconsideración ante el Comando para que se estudiara la posible modificación de la fecha autorizada para su retiro.». (fols. 41 a 54). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 08 de noviembre de 2016, negó el amparo deprecado, al ponderar la actividad del señor Contreras Montaña con los motivos considerados por la autoridad accionada para condicionar el retiro, encontrando que no se está cercenando el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del actor pues la enjuiciada demostró que existe la Directiva Permanente 36 de 2015 denominada «Tiempos de permanencia en servicio activo para el personal de la Fuerza Aérea, en el cual claramente se determina que en casos de ascenso, el personal deberá permanecer en la institución por un término de dos (2) años a partir del último evento en tal sentido.
Como el accionante obtuvo el último ascenso en marzo de 2016, se le autorizó su retiro para ese mismo mes del año 2018». Dijo además que, «… En el caso del tutelante, la entidad accionada lo promovió en ascenso pues necesitaba contar con un militar en el grado y la especialidad desempeñada por el actor y cuya labor es importante para el desarrollo de la misión que tiene la fuerza pública accionada; una vez dado el adiestramiento, no puede simplemente dejarse a su albedrío el salir de la institución, pues es su deber (…) ofrecer en retorno el tiempo de servicios aludido.
Se insiste, reglas estas que ya el suboficial conocía con la debida antelación y cuyas limitantes se ofrecen como una excepción legítima a los derechos fundamentales invocados, los cuales no siempre ostentan el carácter de absoluto, como en el caso bajo estudio.» IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante a través de su apoderada judicial la impugnó, para lo cual sostuvo que con dicho proveído se le está vulnerando su derecho al debido proceso, «…al negar el precedente jurisprudencial obligatorio expuesto en la parte motiva de la de tutela.
Toda vez que mediante Sentencia de Unificación 053 de 2015 y T-292 de 2006, proferidas por la Corte Constitucional, se establecieron los presupuestos para que una sentencia pueda ser tenida en cuenta como precedente jurisprudencial». En relación a la Directiva 036 de 2014 dijo: «… las únicas normativas que pueden reglamentar y regular los derechos fundamentales son las Leyes Estatutarias, las cuales son expedidas por el Congreso de la República mediante un procedimiento especial.
Es decir, que dicha directiva por el hecho de estar imponiendo un tiempo mínimo de permanencia en la institución castrense, se encuentra limitando el ejercicio de los derechos a la libre escogencia de profesión u oficio y libre desarrollo de la personalidad…Por lo tanto en el caso en mención, se debe hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar la Directiva 036 de 2014, por encontrarse viciada de nulidad…».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto el promotor buscó la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según indica, presentó solicitud de retiro el 01 de agosto de 2016 y la accionada la resolvió de manera negativa, ocasionándole perjuicios irremediables y una vulneración a sus derechos fundamentales. Pues bien, desde ya se advierte la confirmación de la decisión impugnada, al considerar esta Colegiatura que el proceder de la entidad accionada no se evidencia caprichoso o antojadizo, sino que obedece a razones atendibles (necesidades del servicio y de la misión encomendada) que no pueden desconocerse en sede de tutela, para complacer con solución la inconformidad que plantea el actor.
Es oportuno recordar, que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, como acontece en el presente asunto, el ordenamiento legal que regenta su carrera es el Decreto 1790 de 2000, que en su artículo 101 al tenor establece que « Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.” (negrilla fuera de texto).
Situación acompasada con la denominada Directiva Permanente 36/2015 del 17 de septiembre de esa anualidad cuyo título correspondió al de «TIEMPOS DE PERMANENCIA EN SERVICIO ACTIVO PARA EL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA AÉREA», donde se estableció: “De conformidad con los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta las necesidades especiales del servicio se aclaran los siguientes tiempos mínimos de permanencia en actividad del personal de Oficiales y Suboficiales de la FAC: C) Teniendo en cuenta el Plan Estratégico Institucional (PEI) de la FAC, las competencias y calidades específicas del personal que asciende, este deberá permanecer en la institución por el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha del último ascenso.
Corolario de lo anterior, en consideración a que el petente obtuvo su último ascenso[footnoteRef:1] en marzo del año 2016, según se desprende de la Resolución No 191A de 2016 que reposa en el infolio, la accionada procedió a autorizar su retiro para el mismo mes en el año 2018, por cuanto el periodo de permanencia en la institución no se ha agotado. [1: Ver fols. 66 y 67] En consecuencia, resulta lógico que el retiro del servicio, como manifestación de los derechos a la libre escogencia de profesión u oficio y libre desarrollo de la personalidad, se encuentra limitado de manera legítima y, en este caso, debe atenerse el actor al periodo mínimo de permanencia el cual, no amenaza los derechos fundamentales considerados conculcados, pues cuando aquel optó libremente por la carrera militar, aceptó los condicionamientos implícitos en el desempeño de su cargo.
Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia STL7525 del 10 de junio de 2015, rad. 595601 M.P Rigoberto Echeverri Bueno, en la que se reiteró pronunciamiento de esta misma Sala dentro del fallo de tutela del 13 de marzo de 2013, rad. 41933, y en la cual se dijo: «En un caso de similares contornos, en el que las Fuerzas Militares condicionaron el retiro del peticionario, a la prestación de sus servicios por un lapso adicional al que aquel pretendía, señaló esta Colegiatura lo siguiente (…): “(…) Al respecto, resulta relevante advertir, que si bien el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades, ello tiene su excepción en el caso particular de los miembros de las Fuerzas Militares, para quienes la opción de retiro en cualquier momento no opera de manera absoluta, pues el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, pregona que ‘los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente (…)’.
Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues los motivos señalados por la entidad querellada para denegar el retiro del servicio activo del aquí accionante, lucen razonados, proporcionados y provienen del análisis realizado al caso en particular, en el que se tuvo en cuenta no sólo las exigencias de seguridad nacional (…), todo ello, se insiste, en aplicación de la normatividad especial que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
(…) Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente opta por la carrera militar, también lo hace a las reglas que ella impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituyan, necesariamente, una transgresión a los derechos de los militares, cuando, como en el caso analizado, las determinaciones tomadas no benefician al solicitante”.
Así las cosas, al estar legalmente reglamentada la autorización de retiro, no es permitido al Juez Constitucional invadir un procedimiento que no le compete en el que, valga decir, se advierte garantizado el debido proceso. Por último, no está demás señalar que, en relación al acto administrativo emitido por la accionada mediante el cual se negó al actor su retiro del servicio activo, en la medida que fue autorizado a partir del 31 de marzo de 2018, bien pudo controvertirlo, a través de los procedimientos establecidos para debatir la resolución pero no lo hizo, concluyéndose entonces que el amparo deprecado no cumple con el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez constitucional.
Suficientes resultan ser las consideraciones, por lo que se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12