República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3608-2016 Radicación n.° 64153 Acta nº 9 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta el 20 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso MYRIAN PALACIO CÁRDENAS contra los impugnantes.

I.

ANTECEDENTES La accionante por medio de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, y la vida digna, presuntamente conculcados por las accionadas. Fundamentó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que en respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez elevada a inicios del año 2014, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el 29 de mayo de igual anualidad, le respondió que su solicitud se encontraba en trámite; sin embargo, han transcurrido más de 15 meses sin recibir información definitiva sobre su trámite pensional.

Que debido a la espera indefinida, y su delicado estado de salud, al “padecer de pérdida de visión del ojo izquierdo de un 100%”, el 6 de agosto de 2015, elevó derecho de petición “tendiente a lograr el reconocimiento de su pensión de vejez.”. Que en respuesta a dicha petición Protección S.A., el 10 de agosto siguiente, le informó que “en la actualidad no contaba con el capital del bono pensional por lo cual se suspendía la solicitud hasta tanto no se acreditara el bono pensional en la cuenta de ahorro individual”, y que se encontraba “realizando todas las gestiones necesarias para el trámite, sin embargo estos procesos son de doble vía que, al depender de terceros no podemos definir un tiempo exacto para tal definición.”.

Que el día 31 de agosto de 2015, tras exponer al Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Oficina de Bonos Pensionales, su situación de salud y la vulneración de sus derechos fundamentales, le solicitó “la transferencia del bono pensional requerido por protección…”. Que el Ministerio en respuesta a su solicitud le indicó que “ Para proceder a realizar el traslado del bono pensional…”, se requería de un trámite administrativo que debía realizar Protección, argumento que a su juicio, no tenía justificación alguna, cuando quiera que Protección S.A., ya había realizado dicho trámite, conforme la respuesta dada al derecho de petición del 6 de agosto de 2015.

Que en ese orden, era evidente la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de las accionadas, en tanto la estaban sometiendo a una espera indefinida en el reconocimiento de su pensión de vejez, dejándola desprotegida, no obstante, su condición de sujeto de especial protección. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Cúcuta avocó conocimiento, vinculó al trámite de la presente acción al Presidente de la República, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Gerente de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de Medellín y Cúcuta, y ordenó oficiar a las accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción. El Jefe Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que en respuesta al derecho de petición elevado por la accionante ante dicha entidad, por medio de la cual solicita “ transferir a favor de PROTECCIÓN … el bono pensional requerido”, le había explicado que “debía verificar que toda su historia laboral se encuentre correctamente incluida en la liquidación del bono pensional que la AFP PROTECCIÓN (…) le está presentando” y demás que “ el bono pensional está en liquidación provisional…”.

Indicó que con ocasión de la solicitud del bono pensional del 11 de mayo de 2014, la AFP Protección autorizada por la accionante, quien “ aprobó bajo la gravedad de juramento la liquidación que la AFP le presentó”, tramitó tal solicitud, poniendo en conocimiento de los empleadores de la actora, en particular del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y de la E.S.E – Hospital Departamental San Antonio de Padua, la historia laboral que debía ser confirmada por ellos, entidades públicas que a su turno validaron la información el 9 de junio de esa misma anualidad mediante oficios Nos. “ MHCP 1 – 2015- 044831 DEL 9/06/2015” y “ MHCP 1-2015-045202 de 09/06/2015 ”, en su orden.

Señala que que dentro del proceso mismo de la emisión del bono, cambió la liquidación de éste debido a la modificación en la historia laboral con la cual había sido calculado, por lo que debió cancelarse su emisión, quedando impedida para emitir el bono pensional y pagar el cupón de la nación. Asevera que el procedimiento de reconstrucción de forma correcta y completa de la historia laboral de la accionante, debía ser adelantando por Colpensiones o en su defecto por Protección S.A., por tratarse de tiempos laborados y no cotizados con empleadores del sector público sin cotizaciones al ISS, ello por cuanto la AFP actuaba como representante de sus afiliados en el trámite de liquidación, emisión, expedición y rendición de bonos pensionales, no siendo de competencia de dicho ente Ministerial, actualizar o corregir las inconsistencias que actualmente pudieran presentarse en la historia laboral de la accionante.

Advierte que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no ha solicitado de nuevo la emisión del bono pensional de la señora Myrian Palacio Cárdenas. Solicitó la integración del litis consorcio necesario de Colpensiones, “en su calidad de contribuyente en el Bono Pensional de la accionante… y como depositaria de la Historia Laboral.”.

El señor Presidente de la República por medio de apoderado, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por carecer de falta de legitimación en la causa por pasiva. Por sentencia de 20 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho constitucional a la seguridad social, y ORDENAR al señor Ciro Navas Tovar en calidad de JEFE DE OFICINA DE BONOS PENSIONALES del MINISTERIO DE HACIENDA que, en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes al recibo de la notificación del presente fallo; remita el BONO PENSIONAL PROVISIONAL a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. correspondiente a la señora MYRIAN PALACIO CÁRDENAS.

SEGUNDO: Amparar el derecho fundamental de petición de la señora MYRIAN PALACIO CÁRDENAS y ORDENAR al representante legal o quien haga sus veces de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. para que en cinco (5) días siguientes al recibo del bono pensional que le ha de remitir el MINISTERIO DE HACIENDA entregue respuesta clara, concreta y de fondo a la solicitud de reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ de la accionante MYRIAN PALACIO CÁRDENAS.”, (negrillas fuera de texto original).

Por auto del 3 de febrero de 2015, esta Sala dispuso la devolución del expediente al Tribunal de origen, a fin de que se pronunciara sobre la concesión de la impugnación presentada por la Admiradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la petición de nulidad invocada por dicha entidad. En cumplimiento de lo anterior, la Sala laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, por proveído del 29 de febrero de 2015, resolvió rechazar la petición de nulidad y declaró que las impugnaciones interpuestas por las accionadas lo fueron de manera oportuna, disponiendo así su concesión. Mediante oficio No. 1182 del 3 de marzo de la presente anualidad, la actuación fue devuelta por dicho cuerpo colegiado, recepcionándose en ésta Corporación el 9 de marzo e ingresando al despacho para resolver sobre las impugnaciones referidas, el día 11 de marzo.

III. IMPUGNACIÓN El Jefe Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a más de los argumentos esbozados al responder la acción, solicita la revocatoria de la decisión impugnada, con fundamento en que de acuerdo con el sistema interactivo de bonos pensionales de dicha entidad “posterior a la solicitud de emisión y redención realizada por la AFP PROTECCION el 11 de mayo de 2015, dicha AFP ha realizado 3 solicitudes de LIQUIDACIÓN provisional de bono pensional, siendo la última solicitud de liquidación la realizada el 27 de noviembre de 2015.”, precisando que esa última liquidación provisional del eventual bono pensional al que tendría derecho la accionante “ registra un CAMBIO del tiempo válido para bono pensional, factor determinante para liquidar correctamente el valor del bono a la fecha de corte”, y que a la fecha 2 de diciembre de 2015 Protección S.A., no ha solicitado nuevamente la emisión del bono pensional de la accionante, no obstante ser esa la entidad obligada a agotar el trámite administrativo relacionado con su solicitud, liquidación, y emisión, reportando para el efecto, en forma correcta y completa la historia laboral verificada y certificada por la beneficiaria del bono, a fin de atender dicha petición en los términos del artículo 148 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Artículo 20 del Decreto 1513 de 1998.

Insiste en la necesidad de vincular como litis consorte necesario a Colpensiones, en su calidad de contribuyente del bono pensional de la accionante, y como depositaria de su historia laboral. Itera que esa oficina, ni ninguna otra emisora de bonos pensionales, puede emitir bono alguno, sin mediar solicitud de emisión por parte de la Administradora de Pensiones en la cual se encuentre afiliado el beneficiario del mismo, “soportada en la historia laboral confirmada, correcta y completa” en tanto que en cuya información se “fundamenta el cálculo del bono pensional.”.

Protección S.A., por su parte justifica el que no haya solicitado la emisión nuevamente del bono pensional de la accionante, por el hecho de haber tenido que solicitar a Colpensiones la actualización de la historia laboral con los tiempos faltantes, encontrarse a la espera de ello, para continuar con el proceso de emisión y pago del bono pensional de la accionante, ante la Oficina de Bonos Pensionales por parte del emisor y del contribuyente que haga parte de éste, y posteriormente poder definir la prestación económica a la que tiene derecho, por lo que solicita la revocatoria de la decisión impugnada.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, pretende la accionante el amparo constitucional tendiente a lograr la expedición del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Aseguró la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en respuesta a la solicitud de la accionante de transferir a favor de Protección el bono pensional requerido, le indicó en su oportunidad que “debía verificar que toda su historia laboral se encuentre correctamente incluida en la liquidación del bono que la AFP PROTECCION le esté presentando”, y que el bono pensional se encontraba en liquidación provisional.

Asimismo, reveló que la única emisión del bono pensional solicitada por Protección S.A., el 11 de mayo de 2015 fue cancelada ante las modificaciones en la historia laboral de la asegurada con ocasión de las actualizaciones periódicas en el archivo laboral masivo de Colpensiones, que afectaron “de manera sustancial tanto el valor del bono pensional como el porcentaje de participación de cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento del mismo.”.

Protección S.A., por su parte, afirmó que no ha solicitado la emisión nuevamente del bono pensional de la accionante, por haber tenido que solicitar a Colpensiones la actualización de la historia laboral con los tiempos faltantes, y encontrarse a la espera de dicha respuesta, para continuar con el proceso de emisión y pago del bono pensional de la accionante ante la Oficina de Bonos Pensionales por parte del emisor y del contribuyente que haga parte de éste, para posteriormente poder definir la prestación económica a la que tiene derecho, por lo que solicita la revocatoria de la decisión impugnada.

En ese orden, asiste razón al juez colegiado de primer grado al señalar no se le ha dado respuesta por parte de Protección, de fondo, clara y concreta a lo solicitado por la accionante; tampoco demostró a pesar de así afirmarlo en la impugnación que hubiere solicitado al Colpensiones la actualización de la historia laboral de la actora, ni mucho menos que hubiere realizado requerimiento sobre ese aspecto, tendiente agilizar tal procedimiento, para así garantizarle el derecho fundamental de petición a la actora.

Ahora bien, frente a los argumentos de la Oficina de Bonos Pensión del Ministerio de Hacienda y Crédito, esta Sala ha precisado que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición de bonos pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales por las ritualidades establecidas en la ley, así lo reiteró en sentencia CSJ STL 6880 – 2015, del 28 de mayo de 2015, rad. 59015: “En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas.

Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 3013, radicación 44753, en la cual se reiteró las del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.

Empero el anterior criterio, no es óbice para que se sustraiga dar respuesta concreta y de fondo a la accionante sobre su solicitud de emisión del bono pensional, indicándole en que consistieron las modificaciones que detecta en la historia laboral y que generaron cambios sustanciales en la liquidación con la cual se había calculado el bono pensional y “el porcentaje de participación de cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento del mismo, ello por cuanto a pesar de que dicha OBP ofició al ICBF y a la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua, para que confirmaran la historia laboral, quienes a su turno así lo hicieron mediante oficios “MHCP 1 – 2015- 044831 de 9/06/2015” y “MHCP 1-2015-045202 de 09/06/2015 ”, no se tiene certeza qué otras modificaciones son las que advierte de la historia laboral, que le impidieron emitir el bono pensional, y si están relacionadas con tiempos laborados o cotizados con empleadores del sector público sin cotizaciones al ISS, y que no se le pusieron en conocimiento de la accionante al momento de dar respuesta a su solicitud.

En ese orden de ideas, la situación pensional de la accionante no puede quedar sujeta a la indefinición causada por las actuaciones de orden administrativo de las entidades involucradas o de terceros, lo que implica que, si bien, no puede decretarse por esta vía excepcional que se proceda a emitir el bono pensional, pues ello desbordaría el ámbito de esta acción, sí debe ordenarse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, que en el mismo plazo dispuesto para el Fondo Protección S.A., ambas entidades accionadas deben suministrar una respuesta definitiva y de fondo, bien sea positiva o negativa, según corresponda, de tal manera que si la decisión es adversa a sus intereses, pueda la actora acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar sus pretensiones.

Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia, en cuanto a la orden impartida al Jefe de Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para en su lugar ordenarle, se disponga a darle respuesta a la accionante atendiendo a la observaciones de esta Sala, se confirma en lo demás. V. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal primero de parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 20 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió MYRIAN PALACIO CÁRDENAS contra las impugnantes, el cual quedará así: a).- ORDENAR a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que en un término no superior a cinco (5) días, luego de notificada la presente providencia, de respuesta clara, concreta y de fondo a la señora MYRIAN PALACIO CÁRDENAS, sobre la solicitud de emisión del bono pensional. b).

ORDENA R a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que en el término señalado por el juez constitucional de primera instancia, resuelva lo que en derecho corresponda, sobre la solicitud de pensión de vejez de la accionante. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. -REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO 1 PAGE 15