Radicación n. 95907 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL3602-2022 Radicación n. 95907 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Se resuelve la impugnación interpuesta por WILLIAM JORGE DAU CHAMATT contra la sentencia que la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA emitió el 26 de enero de 2022, dentro de la acción de tutela que el recurrente promovió frente a los JUZGADOS SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO Y QUINTO DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES, ambos de Cartagena.

I.

ANTECEDENTES El convocante, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y «patrimonio en calidad de Alcalde Mayor de Cartagena de Indias», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Del escrito introductor y de las pruebas adosadas al plenario, se extrae que Charles Cesar Fox Román promovió acción de tutela contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por estimar transgredidos sus derechos a la vida y vivienda digna, entre otros; que el asunto en primer grado lo conoció el Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena, autoridad que concedió el amparo en septiembre de 2018.

En segundo grado, a través de sentencia de 1° de noviembre de 2018, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, modificó la decisión impugnada, y en ese entendido, dispuso: «CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor CHARLES CESAR FOX ROMAN, para lo cual se ordena al representante legal del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, se sirva reubicar al señor CHARLES CESAR FOX ROMAN y a su núcleo familiar, de manera transitoria a través de los programas de vivienda de interés vigentes del Distrito, y hasta que se verifique y certifique la habitabilidad del inmueble de propiedad del señor accionante.

En consecuencia, ejecute lo ordenado y confirmado por el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS y el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE CARTAGENA, y reconozca y cancele el subsidio de arriendo al señor CHARLES CESAR FOX ROMAN ». Se resalta Informó, que el allí tutelante se quejó del incumplimiento del fallo de tutela en mención, así que, por auto de 5 de octubre de 2021, el despacho de primer grado requirió de manera previa a la parte incidentada para que adoptara las medidas necesarias tendientes a acatar la orden constitucional; que, en respuesta, se solicitó tener por cumplido el fallo de tutela; no obstante, mediante proveído de 8 de octubre siguiente, el despacho de conocimiento dio apertura del incidente de desacato.

A través de auto de 14 de octubre de 2021, se sancionó al ahora accionante con una medida de arresto por 5 días y multa equivalente a 10 smlmv, por el incumplimiento de la sentencia de tutela denunciada como desacatada, y remitidas las diligencias en grado de consulta ante el superior, el 25 de octubre siguiente, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, lo confirmó. En criterio del accionante, las autoridades judiciales accionadas lesionaron sus garantías superiores al sancionarlo por desacato, toda vez que el juez penal fijó una temporalidad en el pago de canon de arrendamiento hasta tanto se resolviera de manera definitiva la habitabilidad de la vivienda, y que el estudio realizado arrojó como resultado una «habitabilidad negativa de acuerdo con el concepto de la Oficina de Gestión de Riesgo, que se encuentra estrechamente ligado con los estudios de la Universidad Nacional que estableció la habitabilidad negativa del edificio T-Salach ante un grave riesgo de colapso».

Conforme lo anterior, solicitó que se conceda la protección irrogada y, en consecuencia, se revoquen los autos de 14 y 25 de octubre de 2021, y en su lugar, «se levante la sanción de arresto y multa» y se declare el cumplimiento al fallo de tutela de 1 de noviembre de 2018, «por haber acaecido la condición resolutoria a la que estaba sometida la orden judicial y por haber mutado las circunstancias que le dieron origen a la misma».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 28 de octubre de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, admitió la acción de tutela instaurada por el quejoso y ordenó enterar a las autoridades accionadas y partes e intervinientes en la queja constitucional conocida con radicado n.° 2018-00364; amparo que fue decidido con fallo del 16 de noviembre de 2021, declarando improcedente el resguardo constitucional, pero esta Corporación, al intentar desatar la impugnación interpuesta por el accionante, declaró la nulidad de lo actuado, mediante proveído ATL1960-2021, al no haber integrado el contradictorio, específicamente, las autoridades que tramitaron el proceso penal que se conoció en la acción de tutela que promovió Charles César Fox Román contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

De regresó en el Tribunal de origen, éste dio cumplimiento a lo ordenado, a través de auto del 12 de enero de 2022. Así las cosas, dentro del término, el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena defendió la legalidad de la actuación por la cual confirmó el auto sancionatorio, y agregó, que en el fallo de tutela se requirió una «elaboración de estudios técnicos para determinar su habitabilidad emitido por un funcionario competente a efectos de que no se vea afectado en su derecho a la vivienda, igualdad y dignidad humana».

A su turno, el Juez Quinto de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena, señaló que el estudio de habitabilidad negativa «no es el que exonera al Distrito de reconocer y pagar el subsidio de arriendo a favor del accionante, de entenderse así, se colocan en riesgo los derechos fundamentales a la vida y vivienda digna que se ampararon con el fallo de tutela emitido por la judicatura y confirmado por el superior funcional».

Por su parte, Charles Fox, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por estimar que lo tramitado en el incidente de desacato se ajustó a las órdenes judiciales que protegieron su derecho a la vida digna. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena explicó, que fue confirmado el auto de fecha 1° de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, en la que se reconoció al señor Charles Fox Román como víctima colindante.

A su turno el Juzgado Tercero Municipal con Funciones de Control de Garantías, afirmó, que dentro del proceso radicado 1300160011128201705625, se reconocieron como víctimas a los habitantes de las edificaciones dentro del proceso, luego del siniestro, y se decretaron medidas correctivas y de protección, el cual fue confirmado por el juez de segundo grado.

Resaltó, que se inició por parte de las victimas un incidente de desacato para sancionar disciplinariamente al alcalde Mayor de Cartagena, sin embargo, el Superior Jerárquico decretó la nulidad del mismo, por considerar que existe violación del debido proceso al funcionario, de acuerdo con las previsiones legales. La Sala cognoscente del asunto en primer grado, mediante sentencia de 26 de enero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que: (…) el accionante debe acudir ante el juez natural (Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías o a quien le corresponda la solicitud por reparto), para que sea éste que deje sin efectos, o modifique la obligación de hacer dictada en favor del señor Charles Fox Román y en contra del Distrito T y C de Cartagena, y luego, allegar copia de la misma ante el juez de tutela (Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena), para demostrar el cumplimiento de la decisión, dado que al existir este medio para resolver su petición, u otro medio de defensa judicial para resolver su derecho, la presente acción se torna improcedente, ante la falta de cumplimiento de los requisitos generales de procedencia excepcional.

Vale advertir que, si bien el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en su informe destaca que inició incidente de desacato para efectos de sancionar disciplinariamente al accionante ante el incumplimiento de la medida de protección y que, el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartagena, declaró la nulidad de ese incidente, por considerarlo violatorio al debido proceso para imponer este tipo de sanciones sin el lleno de los requisitos previstos en la ley, tal situación es paralela y no modifica la imposición de tal medida, teniendo en cuenta la firmeza de la decisión por parte del Superior (Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena) respecto del auto de fecha 1 de febrero de 2016, confirmándolo a través de proveído de 10 de agosto de 2018.

De otro lado, si el accionante planteara la imposibilidad de cumplir la decisión del juez de tutela, por ausencia de recursos económicos, tal circunstancia tampoco es del resorte de una nueva acción de tutela, sino de aquella que dictó el fallo de tutela, de acuerdo con el criterio excepcional que opera para este tipo de casos. (…) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior disposición, el accionante la impugnó, y para ello resaltó que: (…) podemos concluir que tanto el Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales como el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, ante quienes se adelantó el incidente de desacato por el supuesto incumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del día 1º de noviembre de 2018, imponiéndosele en consecuencia, una sanción de arresto al Alcalde Mayor del Distrito por diez (10) días y la compulsa de copias tanto a la Procuraduría como la Fiscalía General de la Nación, resulta además de desproporcional, atentatoria de sus derechos al Debido Proceso, Defensa, Libertad y Juicio Justo, por cuanto con dicha decisión, se desborda el alcance, tanto del fallo de tutela como de la medida de protección, para luego sustentar sobre ello el supuesto incumplimiento.

Como ustedes podrán observar Honorables Magistrados, el fallo de segunda instancia, tal como ampliamente se explicó en el informe rendido en el curso del incidente respectivo, determinó como medida transitoria la reubicación del accionante hasta cuando se verifique y certifique la habitabilidad de su inmueble, lo anterior, en el mismo sentido y sometido a la misma condición de la orden dada por el Juzgado 3º Penal Municipal de Garantías en el curso de una audiencia preliminar dentro del proceso penal por el Delito de Urbanización Ilegal identificado con el radicado 130016001128 2017 05625, una condición que se logró cumplir al determinar de manera definitiva y negativa la habitabilidad del edificio T-Salach (colindante del accionante)el día 9 de febrero de 2019, a través de los estudios técnicos contratados en virtud de la medida de protección por el Distrito de Cartagena con la Universidad Nacional.

Es más Honorables Magistrados, si se observa el fallo de tutela contentivo de la orden, se evidencia sin lugar a dudas, que el mismo estuvo dirigido claramente a ordenar el cumplimiento de la decisión proferida dentro del proceso penal por el Juzgado 3º Penal de Garantías y confirmado por el Juzgado 4º Penal del circuito de Conocimiento, y fue en el marco del incumplimiento de dicha decisión judicial, que el juez constitucional en la acción de tutela, concibió vulnerados los derechos fundamentales del actor.

En otras palabras, la tutela estaba encaminada a que se ordenara el cumplimiento de una decisión judicial (la del proceso penal) y efectivamente en dicho sentido se falló. En consecuencia, es claro que no habría lugar, en el curso de un incidente de desacato, entrar desbordar las condiciones y limites que el juez penal fijó en su decisión, pero contrario a ello, el juzgado 5º de pequeñas causas laborales y luego el juzgado sexto laboral del circuito de Cartagena, extendieron la orden al no dejarla como venía establecido “hasta que se verificara o certificara la habitabilidad del inmueble”, sino que, tal como de manera expresa se consigna en el fallo de Consulta, la ampliaron hasta que “se lograra obtener un certificado de habitabilidad positiva de la vivienda, de tal manera que le permitiera al accionante, retornar al mismo junto con su núcleo familiar.” Esta nueva condición, emanada en el curso de un incidente de desacato, inexistente tanto en el fallo de tutela como en la medida de protección, constituye una carga injusta al Distrito de Cartagena, a quien en el curso del proceso penal que se adelanta por este caso particular, le fue reconocida la calidad de víctima, al mismo tiempo que, al no fundamentarse la declaratoria de desacato en las precisas condiciones establecidas en el fallo de tutela, se vulnera de manera grave los derechos de mi representado al Debido Proceso, Defensa, Libertad y Juicio Justo.

La mutación que los juzgados accionados le dan a la orden proferida por el juez natural del proceso, es decir, del juzgado 3º penal municipal, desborda los límites y condiciones de la misma y, en consecuencia, tal como ya se explicó, también la contenida en su propio fallo de tutela. Lo anterior reviste una gravedad mayúscula si tomamos en cuenta que, es con base a una orden inexistente, sobre la que se edifica una sanción de desacato que ordena la privación de la libertad del Alcalde Mayor del Distrito y además, ordena la compulsa de copias a entes de Control de Control y Fiscalía General de la Nación. (…) Acorde con lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda al amparo pretendido.

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. En este sentido se ha decantado jurisprudencialmente, que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando aun existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Frente al tema planteado, la Corte debe reiterar que la acción de amparo no puede utilizarse para que el juez de tutela reexamine debates constitucionales, de manera que en principio es inviable atacar por este medio providencias que resuelven, como en este caso, un incidente de desacato, salvo que se advierta una evidente vulneración del debido proceso en el desarrollo del trámite incidental, que incida en una decisión contraria a derecho, lo cual implica que se adopte una decisión sancionatoria totalmente alejada de los parámetros aplicables a este trámite.

Lo anterior es así, por cuanto la permisibilidad de resguardos constitucionales contra decisiones de esa misma naturaleza daría lugar a trámites interminables y sin ninguna definición, en tanto estarían al vaivén y los intereses de las partes, dependiendo de si la decisión les favorece o no, desnaturalizando la protección inmediata y eficaz del remedio constitucional y sus mecanismos tanto de cumplimiento como de sanción. Encuentra la Sala, que por cuenta del proceso penal que se adelantó en contra de Eusebio Quiroz y otros por el delito de urbanización ilegal y otras conductas, en el incidente de medida de protección adelantado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, mediante providencia del 1° de febrero de 2018, confirmada a través de auto del 25 de julio de esa anualidad por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, fue reconocido al señor Charles Fox Román como víctima colindante, dado el riesgo para su vivienda por cuenta de las edificaciones ilegales allí construidas y los siniestros ocurridos en esa zona, por lo que, se ordenó a la Alcaldía de Cartagena tomar medidas correctivas y de protección para los habitantes, entre ellas, la contratación de expertos, a efectos de la elaboración de una experticia que comprenda diversos aspectos relacionados con la estructura y afectación de las viviendas, así como, la reubicación de las familias afectadas, el pago del respectivo subsidio de arrendamiento, la protección de sus bienes y enseres, órdenes en relación con los servicios públicos e impuestos, pero igualmente, se hizo énfasis en que dichas medidas se adoptaban de manera provisional hasta tanto se resolviera la habitabilidad de las viviendas “en lo que tiene que ver con su aspecto físico y legal, ello como quiera que dichas edificaciones carecen de los permisos o licencias de urbanismo respectivo”.

Como el señor Charles Fox Román consideró que la entidad territorial había hecho muy poco en su favor y de su familia, adelantó acción de tutela contra el organismo, la cual correspondió al Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena, quien, mediante fallo de 13 septiembre de 2018, modificado por sentencia del 1° de noviembre de esa misma anualidad por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esa ciudad, concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual dispuso: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor CHARLES CESAR FOX ROMAN, para lo cual se ordena al representante legal del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, se sirva reubicar al señor CHARLES CESAR FOX ROMAN y a su núcleo familiar, de manera transitoria a través de los programas de vivienda de interés vigentes del Distrito y hasta que se verifique y certifique la habitabilidad del inmueble del señor accionante.

En consecuencia, ejecute lo ordenado y confirmado por las autoridades judiciales JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS y el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, y reconozca y cancele el subsidio de arriendo al señor CHARLES CESAR FOX ROMAN. Luego de la notificación de dicha decisión, el accionante ha radicado ante el juzgador de esa primera instancia constitucional, varios trámites incidentales que han terminado con sanciones personales y pecuniarias en contra del alcalde de Cartagena, por el incumplimiento a la orden de tutela, que no obstante, no se han materializado, en razón a que el organismo ha procedido al pago inmediato del subsidio de arrendamiento, pero cada vez que incurre en tardanza en el aludido pago, el señor Fox ha interpuesto sendos incidentes, que como se mencionó, han concluido con declaración de desacato.

Finalmente, el 14 de octubre de 2021, por cuenta del incidente interpuesto por el señor Fox el 4 de ese mismo mes y año, el Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena, luego de evaluar el caudal probatorio acopiado en dicho trámite, consideró que debía sancionarse al representante legal de la entidad territorial accionada con arresto de cinco (5) días, y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para ello, consideró lo siguiente: (…) Este Despacho se dispone a estudiar el problema jurídico planteado, con el fin de determinar si está probado el incumplimiento por parte del señor WILLIAM DAU CHAMATT, alcalde mayor de Cartagena de Indias, a lo ordenado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena mediante fallo de tutela de la referencia. Esa Judicatura ordenó al DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a través de su representante legal o quien hiciera sus veces, si aún no lo ha hecho, que en el término de 48 horas siguientes contados a partir de la notificación, procediera a reubicar al señor CHARLES CESAR FOX ROMAN y a su núcleo familiar, de manera transitoria a través de los programas de vivienda de interés vigentes del Distrito y hasta que se verifique y certifique la habitabilidad del inmueble del señor accionante.

Observa el despacho que, efectivamente, el ente accionado procedió a reubicar al actor y a su núcleo familiar a un inmueble arrendado, garantizando su derecho a la vivienda digna, sim embargo, de acuerdo a lo manifestado por el actor a la fecha no ha garantizado el subsidio de arriendo del tercer trimestre de 2021. Que la accionada en sus informes fue reiterativa en solicitar la revisión del fallo de tutela por haber mutado las circunstancias que dieron origen al amparo constitucional, pues en su concepto, las medidas de protección ordenadas fueron de manera provisional hasta tanto se definiera de manera definitiva la habitabilidad de las viviendas de los afectados en lo que tiene que ver con su aspecto físico y legal.

Argumentando que la habitabilidad de tales edificaciones (entre éstas el edificio TSalach inmueble que afectó la propiedad del actor) fue determinada de manera definitiva y negativa a través de los estudios técnicos contratados por el Distrito de Cartagena con la Universidad Nacional mediante contrato de consultoría Nº 047-2018, por lo que a su juicio se ha cumplido la condición resolutiva que extingue la orden provisional del pago del subsidio de arriendo a los afectados con dichas construcciones.

Al respecto, observa el despacho que el pago del subsidio de arriendo a favor del actor en el fallo de tutela se condicionó a la verificación y certificación de la habitabilidad del inmueble de su propiedad y no del edificio T-SALACH, como lo pretende la entidad accionada. Dentro del expediente no obra medio de prueba en la que conste o certifique que el inmueble de propiedad del accionante es habitable y que puede nuevamente retornar al mismo junto con su núcleo familiar, contrario a lo que alega el incidentado.

Se tiene entonces que, la accionada, a través del señor WILLIAM DAU CHAMATT, alcalde mayor de Cartagena de Indias, no cumplió la orden impartida en el fallo de tutela. Por consiguiente, se declarará en desacato, dado que, no se allegó medio de prueba que acredite el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena.

A contrario sensu, lo que se evidencia es la desidia y la falta de interés de la entidad accionada en cumplir con el amparo a favor de los derechos fundamentales de la accionante. Se concluye que la incidentada no satisfizo el mandato judicial ordenado en el fallo de tutela del 1º de noviembre de 2018, y que brilla por ausente un medio de prueba que demuestre en grado certero que en efecto hubo cumplimiento.

Como se expuso en el párrafo precedente, lo que se colige en el plenario incidental es todo lo contrario, esto es, el no acatamiento a la orden impartida dentro del mecanismo de amparo propuesto por el accionante –aquí incidentante-. Merced a lo anterior, es menester declarar próspero el incidente por haberse probado el incumplimiento del señor WILLIAM DAU CHAMATT, y que se pudo establecer que la autoridad obligada no dio cumplimiento a la orden de tutela conforme a lo ordenado en la parte resolutiva del fallo calendado 1º de noviembre de 2018.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 procederá esta Judicatura a imponer la sanción correspondiente a cinco (5) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales legales vigentes al alcalde Mayor de Cartagena de Indias, WILLIAM DAU CHAMATT, a quien se le han dirigido todos los requerimientos hechos en este incidente.

(…) La sanción fue consultada ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Laboral del Circuito de Cartagena, quien, mediante auto del 25 de octubre de 2021, confirmó la decisión de primer grado. Para respaldar dicha determinación, concluyó: (…) A juicio del despacho las razones de la encartada no son plausibles. La tesis del despacho es la de confirmar la sanción del juez de primera instancia, por las siguientes razones.

Es constante y reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que, por regla general el incidente de desacato no es la instancia para debatir, aclarar o adicionar los efectos de los fallos de tutela. Su inicio comprende de antemano bases sólidas sobre el incumplimiento de la orden. Pero, en el presente caso no existe prueba sobre el cumplimiento que se dio a la orden de amparo, teniendo en cuenta que el fallo de tutela se estableció que la medida de protección provisional se adelantaría hasta tanto el Distrito de Cartagena llevara a cabo las gestiones necesarias para evaluar el estado de la infraestructura del inmueble del actor, tal y como se estableció inclusive en la parte considerativa del fallo en cuestión. (…) Para el juzgado no le asiste razón a la entidad encartada sobre el cumplimiento de la orden de tutela, en la medida en que lo que se aportó al proceso es una prueba de que la Unidad Nacional para la gestión del Riesgo de Desastres junto a la Secretaria de Infraestructura emitieron un concepto, en donde se concluye sin mayores elucubraciones que “a pensar que los daños en la edificación no afectan su integridad estructural, NO se aprueba su habitalidad por encontrarse al lado de una edificación que presenta un alto riesgo de colapso y ponen en riesgo la vida de los que la habitan”, sin embargo, estima el despacho que la orden contenida en el fallo de tutela comprende la elaboración de los estudios técnicos.

Basta con el tratamiento efectuado al edificio T-SALACH, cuyo caso fue objeto de estudio por la Universidad Nacional de Colombia para determinar su habitabilidad, de acuerdo lo expresado por la entidad demandada. Para el despacho, un certificado de habitabilidad emitido por técnico competente es imprescindible para asegurar los derechos fundamentales del actor, más aún por su condición de víctima comprobada en el devenir del proceso.

Lo anterior es lo mínimo que merece el actor, a efectos de que no se vea afectado en su derecho a la vivienda, igualdad y a la dignidad humana. Entiende el despacho, en el sentido que lo comprendió el juzgado de primera instancia, que el certificado de “habitabilidad negativa”, no es lo que se ordenó en la tutela, pues lo que se quiso proteger fueron los derechos fundamentales del actor, lo cual solo se enerva ante un certificado de habitabilidad positivo.

Adicionalmente, se transgrede su derecho a la igualdad y, en el mismo sentido, se incurre en una discriminación en contra suya, puesto que la encartada no explico las razones por las cuales, para el caso del actor, no es necesaria la certificación de habitabilidad que efectúe el técnico competente. (…) Finalmente, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, como quedó reseñado en los antecedentes, declaró improcedente el amparo, porque consideró que el actor debió agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, concretamente, reclamar al juzgador de la especialidad penal sobre las modificaciones o cambios de circunstancias que dan lugar a terminar con las medidas de protección en favor de la víctimas, en calidad de propietarios de los predios colindantes afectados por la construcción ilegal de un bien inmueble, y como ello no se hizo, no se podía acudir al resguardo constitucional para reemplazar esos mecanismos.

Frente a ello, para la Sala este argumento de improcedencia es desacertado, porque confunde el escenario del trámite incidental propiamente dicho y las actuaciones que el incidentado puede desplegar para oponerse contra las decisiones que le resultan desfavorables y las actuaciones de un proceso judicial, totalmente ajeno en su desarrollo y desenlace, como lo es la actuación penal en la cual se ordenó una medida de protección a las víctimas, pero cuya decisión allí adoptada incide en el trámite incidental.

El objetivo del promotor del amparo, es que se verifique la actuación del trámite incidental, el cual es transgresor de la garantía fundamental al debido proceso, porque en últimas, se le impuso una sanción de manera automática, sin verificar las condiciones en que se cumplió la orden de tutela y las circunstancias por las cuales ya no era posible seguir subsidiando el valor monetario por arrendamiento del señor Fox y su familia, luego de que tuviera que desalojar su inmueble en el que habitaba, por cuenta de la construcción ilegal aledaña y que amenaza ruina, por parte de unos urbanizadores que están siendo judicializados penalmente, y que por esa actuación en ese trámite judicial se le reconoció como víctima.

En consecuencia, el juez de tutela debe verificar ese aspecto de fondo, pues el actor, dentro del trámite incidental, no tiene otro mecanismo de defensa judicial para intentar cambiar esa decisión que, indudablemente restringe su libertad de locomoción como su patrimonio, ya que, además de la consulta ante el superior funcional del operador judicial que impone la sanción no procede recurso alguno. La Corte debe recordar, que la consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, está instituida como un medio de protección, para lo cual debe verificarse si la persona obligada efectivamente cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

De igual manera, el incidente de desacato no es una herramienta jurídica para persistir en conminar a la entidad accionada a que tome una decisión que acceda a las súplicas del interesado, sino verificar, luego de una serie de requerimientos de cumplimiento sobre lo que exacta y objetivamente ordenado en el amparo, si el obligado se sustrae de ello de forma persistente y desobligante, y sin ningún fundamento o sin demostrar una imposibilidad absoluta de poder cumplir la orden judicial.

Adicionalmente, se debe indicar, que al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces, a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador, es decir, que siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado; en otros términos, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

En ese sentido, para la Sala, luego de examinar las pruebas que obran en el informativo y los argumentos del accionante, no encuentra que se haya incurrido en evidente vulneración al derecho fundamental al debido proceso, porque el operador judicial que resolvió la consulta no sólo aplicó las reglas que rigen el trámite incidental, en materia de notificación y el ejercicio de contradicción y de defensa, puesto que le permitió al alcalde de Cartagena de Indias manifestarse ante todos los requerimientos efectuados y presentar las medios de convicción pertinentes, sino igualmente, a la hora de aplicar la sanción, por el tema de la responsabilidad subjetiva, que obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo la manera cómo se cumplió o se ha venido cumpliendo la orden.

Ciertamente, el señor Charles César Fox Román fue amparado en sus derechos fundamentales por el Juzgado Quinto de Pequeñas Causas Laborales, decisión modificada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esa ciudad, en el sentido de ordenar a la alcaldía de Cartagena, su reubicación y la de su familia, a través de los programas de vivienda dispuestos para ello por el organismo municipal, hasta que se verifique la habitabilidad del inmueble, en concordancia con las órdenes de los jueces penales que dispusieron una protección a los diversos hogares afectados con la construcción ilegal de un inmueble colindante, concretamente, el pago del subsidio de arrendamiento y los estudios pertinentes sobre la estabilidad del terreno y demás condiciones materiales y jurídicas de los predios afectados.

Es cierto que esa orden de tutela es provisional, temporal, pues está sometida a la condición de un estudio que determine la habitabilidad de los bienes, pero atada a las medidas que dispusieron los jueces penales en el incidente de protección a las víctimas, no tanto, para que, el organismo municipal encargado de cumplir el fallo, expida un certificado con concepto positivo, es decir, que necesariamente diga que los bienes son aptos para vivir, y que en razón de ello, sus propietarios o poseedores pueden regresar allí, a efectos de que cesen para la alcaldía los compromisos pecuniarios de arrendamiento, pues, si necesariamente el estudio técnico, como en efecto sucedió con la evaluación que realizó la Universidad Nacional de Colombia, concluyó que la habitabilidad de los predios era negativa, lo que le corresponde al ente territorial, no es desconocer insistentemente la protección a las familias afectadas, sino dirigirse al proceso penal, y poner de presente la situación al juez de control de garantías para que modifique o revoque la medida ante las nuevas circunstancias, sin dejar de reconocer el auxilio económico hasta tanto se ofrezca una solución integral y definitiva, la cual puede ser iniciativa de la propia administración municipal, ya que, se encuentra en mejor capacidad de encontrarla con el apoyo de sus dependencias y no desamparando a los afectados.

Por ende, como el trámite incidental no está previsto para sancionar de manera automática al posible infractor, sino evaluar su conducta y sus explicaciones, además con la posibilidad del juzgador de adoptar medidas de cumplimiento, lo cual ha venido ejerciendo, dados los contantes requerimientos al alcalde para que adopte medidas adicionales, las cuales éste insiste en desconocer o persistir en su negativa apoyado en el estudio de habitabilidad negativa, el camino no es otro que concluir que el hoy accionante fue renuente y persistente en no acatar la orden de tutela, pues es claro que sus explicaciones no están orientadas a brindar una protección efectiva a la familia que no posee vivienda, sino en desprenderse de cualquier responsabilidad.

En ese sentido se revocará la decisión de primer grado, que declaró improcedente el amparo, para en su lugar, negarlo, ante la falta de vulneración de las garantías fundamentales alegadas por el accionante. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, que declaró improcedente el amparo, para en su lugar, NEGAR el amparo, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ SCLAJPT-12 V.00 22 SCLAJPT-12 V.00