República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64941 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3591-2016 Radicación n ° 64931 Acta 09 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EDWIN HERNANDO MEDINA CUESTA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 20 de enero de 2016, dentro de la acción de tutela que el accionante promovió contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, trámite al cual se vinculó el DIRECTOR DE CARRERA ADMINISTARTIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la COMISIÓN DE PERSONAL y los aspirantes al cargo de COORDINADOR DE GESTIÓN GRADO 01 DE LA CONVOCATORIA 053 de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
ANTECEDENTES El accionante hizo uso del presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de “petición”, al “ debido proceso” a la “ igualdad” y al “ acceso a cargos públicos de carrera”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Relata el accionante que la Contraloría General de la República convocó concurso de méritos 2015 para proveer vacantes para diferentes cargos, y en pro de ello, publicó las convocatorias 001-054 de 2015 en la página oficial del concurso; que se inscribió para la 053-15; que el 26 de julio de ese año, se llevó a cabo la aplicación de la prueba escrita de conocimientos y de competencias, para los concursantes previamente admitidos, entre los que el accionante se encontraba; que el 13 de septiembre siguiente, se aplicó una segunda prueba o alterna a los concursantes que no pudieron presentar la escrita en la fecha inicial por motivos de fuerza mayor, caso fortuito, sentencia judicial, o por razones atribuibles a la Contraloría o a la Universidad Nacional; que obtuvo como puntaje para la prueba de conocimientos 75.45 sobre 100 puntos posibles y pasó a la siguiente fase del concurso; que solo pasaron 5 personas, siendo su puntaje el tercero mejor; que posteriormente se abrió un periodo para las reclamaciones, en única instancia ante la Comisión de Personal de la entidad, “para quienes no pasaron admitidos, principalmente, y bajo el enfoque que no se permitía a ningún participante el cuadernillo de preguntas, hoja de respuestas y claves de respuestas”; que las accionadas solo entregaron a los reclamantes el cuadernillo, hojas de respuestas y claves con las que el operador calificó, en virtud de una acción de tutela.
Aduce que únicamente a 441 aspirantes que expresamente lo solicitaron, se les dio acceso a los cuadernillos, hoja de respuestas y claves de respuestas, siendo que los aspirantes que reclamaron fueron 1277; que mediante comunicado de 17 de noviembre de 2015, la Comisión de Personal de la CGR, hizo un consolidado a partir de la verificación de las reclamaciones en la prueba de conocimiento, en el que para la mayoría de concursantes se « confirma», mientras que para los otros « modifica»; que así, de los cerca de 424 participantes que reclamaron, solo a 51 concursantes se les modificó su calificación, “de los cuales 40 pasaron la prueba de conocimientos, y los demás se confirmó, es decir, no se les modificó el puntaje, tal como reza en el comunicado”; que en la parte de los que « se modifica» del comunicado, no había ninguno para la convocatoria 053-15, no obstante que alrededor de 15 presentaron reclamación y que se veían en los « confirma», “es decir, los 5 que pasamos, según la lógica del comunicado, los 5 continuábamos, sin que ingresara otro participante, sin que ingresara otro participante.
Que el suscrito advierte el ingreso de un sexto concursante a la convocatoria 053-2015, y en general, que se beneficiaron a unos cuantos (sic) en otras convocatorias, y otros que si bien mejoraron su puntaje no obtuvieron el mínimo para ser pasar admitidos”; que la Universidad Nacional acepta que existieron preguntas mal elaboradas o con respuestas múltiples.
Explica que el 19 de noviembre de 2015, presentó derecho de petición ante el Director de Carrera Administrativa de la CGR, al que dio alcance el 24 de noviembre de esa anualidad, en el que solicitó i) se le permitiera, en plano de igualdad, tener acceso a su cuadernillo, a la hoja de respuestas, y las claves con las que el “ operador ” calificó el examen de conocimiento de la convocatoria 053-2015 y, ii) que se le indicara los resultados de las preguntas mal elaboradas o con múltiples respuestas; que el 17 de noviembre de 2015, también salieron los resultados de la prueba comportamental y de antecedentes, de la cual sí le permitieron tener acceso al cuadernillo, hoja de respuestas y claves, por lo que oportunamente pudo reclamar; que el 9 de diciembre se publicaron los resultados a las reclamaciones a las pruebas comportamental y análisis de antecedentes, “de acuerdo a la lógica, si se modifica a mi favor”; que a la fecha no se le ha dado respuesta a su petición, pese al requerimiento que elevó el 12 de diciembre de 2015, al Director de Carrera Administrativa de la CGR, por lo que operó “como un silencio administrativo positivo”, y por tanto, debiera suministrársele los documentos exigidos; que al concursante Hernando Medina, quien participó en una convocatoria similar a la suya, le concedieron como acertadas las respuestas a siete preguntas, y le modificaron el puntaje, de 59.46 a 68.72, y anuncia que aporta la respectiva resolución. Sostiene que la CGR-UNAL en garantía del debido proceso y del derecho de defensa de los participantes, así como por respeto a los derechos inherentes a la carrera administrativa, al advertir los errores en los exámenes, ha debido permitir a todos los participantes, “en especial a los que salimos admitidos” tener acceso al cuadernillo, hojas de respuestas y claves, luego conceder término para formular la reclamación, tal como lo hizo con un « selecto grupo», para finalmente recalificar la prueba al accionante, habida cuenta que se afectaron no solo puntajes individuales, sino los de “toda la convocatoria”; que mediante comunicado 11 de 9 de diciembre de 2015, se prorrogó el cronograma de actividades para varias convocatorias, entre estas la 053-15, en donde se permite, incluso, la presentación de pruebas de conocimiento a nuevos concursantes para el 20 de diciembre de 2015; que es urgente que se responda su petición, dado que lo que pretende es ejercer su reclamación efectiva en este concurso “que no ha sido transparente y está plagado de errores”; que en este caso no procede como vía efectiva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que ante la necesidad inmediata de tomar u ordenar una decisión, es menester realizarlo por vía de amparo, para evitar perjuicios irremediables.
Solicita en consecuencia, que se ordene a la Contraloría General de la República y a la Universidad Nacional, dar aplicación al numeral primero del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 “y/o de manera plena me den a conocer los documentos solicitados…a saber: cuadernillos de preguntas, las respuestas dadas por mí como aspirante, y las respuestas o claves dadas por la Universidad Nacional a cada pregunta del examen de conocimiento…y luego se permita disponer de un tiempo o plazo en la plataforma, para efectos de realizar la respectiva reclamación de fondo de los resultados de acuerdo a las preguntas y/o respuestas dadas por el suscrito”; que subsidiariamente « o paralelo a ello», se ordene a las accionadas respondan de manera efectiva su derecho de petición presentado el 19 de noviembre de 2015, frente a cada uno de los puntos solicitados, se le permita conocer de forma privada los cuadernillos de preguntas, las respuestas que dio, y las respuestas claves dadas por la Universidad, así como aquellas respuestas erradas o revaloradas para la convocatoria 053 de 2015; que luego se le otorgue un plazo en la plataforma para realizar su reclamación de fondo.
“Lo anterior antes de que continúe el trámite del concurso, el cual puede coincidir con el cronograma modificado”; que se ordene a la Contraloría General de la República y a la Universidad Nacional, se revise la reclamación que presentó frente a los resultados de la prueba de competencias. “como quiera que en los resultados aparezco como “modificado” pero con el mismo puntaje inicial, lo cual debe ser revalorado por el operador”.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 16 de diciembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción, vinculó al Director de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, a la Comisión de Personal de ésta entidad, a los aspirantes al cargo de Coordinador de Gestión Grado 01 de la convocatoria 053-15 de la Contraloría General de la República y a Hernando Medina.
El Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República manifestó que con base en el oficio J518 de 27 de agosto de 2015, la Universidad Nacional dio respuesta a un derecho de petición presentado por Medina Cuesta; que a través de oficio J755 de 10 de diciembre de 2015, la Universidad Nacional contestó otro derecho de petición elevado por el accionante; que para esa entidad debe aplicarse el principio según el cual “nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa” y por tanto, si el accionante tuvo todas las oportunidades para reclamar y presentar los recursos correspondientes y no lo hizo, no puede ahora invocar su negligencia para lograr a través de la acción de tutela propósitos que no alegó en la oportunidad debida, “pretendiendo pasar por encima de los participantes que cumplieron al pie de la letra, las reglas y requisitos del concurso de méritos y de la convocatoria 053-15”; que se salvaguardaron los principios del debido proceso e igualdad respecto de todos los aspirantes.
Agregó, …la violación o desconocimiento del debido proceso en materia administrativa como la que nos ocupa, se reputa del desconocimiento deliberado por parte de la administración de los procesos, procedimientos y formas propias del devenir administrativo que pueda afectar o poner en riesgo el ejercicio o materialización de los derechos por parte del administrado, lo cual en el presente caso no ocurrió… Allegó copia de los oficios UNCGR-J518 y UNCGR-J755 de 27 de agosto y 10 de diciembre de 2015, por medio de los cuales se le dio respuesta a los derechos de petición elevados por el accionante.
Pidió negar por improcedente la tutela. La Universidad Nacional de Colombia, en su calidad de accionado y como operador técnico y científico del concurso de méritos, cargos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República 2015, hizo una presentación general de dicho concurso, sus etapas y cronograma. Dio a conocer el proceso que adelantó el accionante en la convocatoria 053; fecha de inscripción, admisión y resultados de las pruebas eliminatorias.
Dijo que superada la fase de admisión, el aspirante fue citado para presentar pruebas escritas y obtuvo un puntaje de 75.47 sobre 100; que siguió a la siguiente etapa, pues para el nivel ejecutivo el puntaje mínimo era 70, resultado frente al que el actor no presentó reclamación; que superada la prueba eliminatoria, el aspirante logró como resultado de la prueba clasificatoria (análisis de méritos y antecedentes) un puntaje de 23.19 y en la de competencias 33; que dentro de los tres días hábiles siguientes a esta publicación, los aspirantes inconformes con el puntaje alcanzado podían presentar reclamación motivada, solicitando la revisión del resultado tanto para la prueba escrita de competencias, como para el puntaje de análisis de méritos y antecedentes; que el aspirante Medina envió reclamación contra el listado de resultados del análisis de antecedentes y de la prueba clasificatoria, cuyo contenido, trámite y decisión de fondo por parte de la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República se hallan explícitos en la Resolución ORD-81119-004533-2015 de 9 de diciembre de 2015, en la que se resolvió de fondo y con los fundamentos técnicos y jurídicos correspondientes, la situación de asignación de puntaje otorgado a dicho participante.
Transcribió la reclamación del accionante; que la publicación formal de la resolución que dio respuesta a la reclamación del actor, se realizó el 9 de diciembre de 2015, a través de los portales web del concurso y detalló lo considerado en ese acto administrativo. Con relación a los derechos de petición, informó que el accionante presentó uno el 24 de noviembre de 2015, con el cual pidió se le permitiera conocer su cuadernillo y hoja de respuestas de la prueba eliminatoria, se recalificara su prueba y se revisara la calificación del aspirante identificado con C.C 74.320.878; que a la petición se le dio respuesta con el oficio J755 de 10 de diciembre de 2015, en el que frente al tema puntual se le dijo, “Ahora, con relación a sus solicitudes de conocer el cuadernillo de preguntas, hoja de respuestas y claves de respuestas de la prueba eliminatoria y de conceder un nuevo plazo para presentar reclamación contra la prueba eliminatoria, se informa que no son procedentes, toda vez que las mismas refieren a una etapa anterior del proceso de selección, etapa que ya fue superada y de la cual el puntaje se encuentra en firme, toda vez que las reclamaciones contra el puntaje obtenido en las pruebas deben regirse por lo establecido en el artículo primero de la Resolución Reglamentaria 148 de 2011 que dispone expresamente que los concursantes podrán sobre su resultado individual de prueba publicado, interponer reclamaciones donde podrán dejar consignados los aspectos de hecho y de derecho que las sustenten dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al primer día de publicación de lista a través del medio definido en la convocatoria”.
Puntualizó que por una acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó los derechos invocados por 7 concursantes y ordenó que dentro del concurso de méritos objeto de las convocatorias 001 al 054 de 2015, le permitiera a los accionantes acceder a las pruebas de conocimiento presentadas por ellos con sus respectivas respuestas, y a las respuestas dadas por la UNAL, para que con fundamento en esa información formularan dentro de los dos días siguientes a la puesta en conocimiento de dichos documentos, los recursos procedentes; que la orden se refirió únicamente a las pruebas y resultados de esos concursantes y no a otros.
Concluyó que Medina Cuesta no presentó reclamación contra el listado de resultados de la prueba eliminatoria. “así pues, el señor Medina no agotó los recursos en sede administrativa, y por el contrario, está haciendo uso de la presente acción…con el fin de sustituir los mismos”, aunado a que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Por fallo de 20 de enero 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente la acción, luego de considerar, …que la pretensión del accionante relativa a facilitarle la revisión de los cuadernillos de preguntas, hojas y claves de respuestas no es procedente, como quiera que la solicitud del actor fue presentada de manera extemporánea, como quiera (sic) que los resultados de la prueba de conocimientos fueron publicados en las páginas web dispuesta para el concurso abierto de méritos para el ingreso a la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República 2014-2015, el día lunes 21 de septiembre de 2015, por lo que el actor contaba con un término de 3 días para interponer las reclamaciones que considerase pertinentes, es decir, tales reclamaciones debían presentarse entre los días 22, 23 o 24 de septiembre de 2015, sin embargo en el caso del actor eso no aconteció. En virtud de lo anterior, el puntaje asignado al actor en la prueba eliminatoria de conocimiento, esto es, 75.47 puntos quedó en firme, por ende, pretender posteriormente acceder a los documentos relacionados con dicha prueba de conocimiento para controvertir la calificación asignada resulta extemporáneo e improcedente.
(…) En el sub examine encuentra la Sala que si bien es cierto el accionante el 24 de noviembre de 2015 radicó ante la Contraloría General de la República derecho de petición fechado el 19 de noviembre de 2015…también lo es que el mismo fue resuelto y notificado al actor, pues así lo evidencia el oficio UNCGR-J755 del 10 de diciembre de 2015, el cual fue enviado a la dirección de correo electrónico suministrada por el señor MEDINA CUESTA al momento de su inscripción en la convocatoria 053-2015 de la Contraloría General de la República.
IMPUGNACIÓN El accionante impugno la decisión. Manifestó que se equivocó la primera instancia, pues partió únicamente del hecho de no haberse reclamado durante los tres días concedidos, pero se olvidó del asunto puesto en conocimiento del concurso, consistente en que al principio no se permitía obtener los cuadernillos, hojas de respuestas y claves, es decir, al momento de las reclamaciones iniciales a los resultados de las eliminatorias, los cuadernillos eran secretos, no había acceso a ellos, y que solo se puso a disposición de un selecto grupo que presentó acciones de tutela para tener acceso a tales documentos «y se decidió por la CGR y la UNAL que solo estos tuvieron oportunidad de conocerlos, los demás aspirantes que pasamos el examen y confiamos en los resultados y la exactitud de las preguntas y respuestas y de la calificación y el método empleado, nunca se nos dio esa oportunidad, por el hecho de que como no lo pedimos no se nos da, y por ende no se pudo reclamar de manera efectiva»; que ello es una clara violación al derecho fundamental al debido proceso y mejor aún a la igualdad real y efectiva, puesto que si el organizador avizoró que podían existir preguntas o respuestas mal elaboradas, lo correcto era dar oportunidad a todos los concursantes de tener acceso a los cuadernillos y respuestas, «y mejor de los que pasamos y no reclamamos confiando en la veracidad de los resultados».
Insistió en los argumentos del escrito inicial, y en las pretensiones allí planteadas. CONSIDERACIONES De acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen una de las formas de provisión de empleos públicos; las actuaciones que en desarrollo de los mismos se surten, obedecen a un trámite previamente reglado por normas específicas que establecen las etapas a surtirse, siendo ellas consecutivas y perentorias, los mecanismos de evaluación, la forma y términos para controvertir las determinaciones que en su interior se tomen, entre otros aspectos, a todo lo cual se someten los participantes desde el momento de las convocatorias.
En el caso objeto de estudio, el accionante persigue, valga reiterarlo, que se disponga que los accionados le entreguen los cuadernillos de preguntas, la hoja de respuestas que como participante suministró, y las respuestas claves entregadas por la Universidad Nacional, y consecuentemente, se le conceda «un plazo en la plataforma» para reclamar sobre los resultados, de acuerdo a sus respuestas.
A juicio del impugnante, tales documentos fueron entregados «a un selecto grupo», cuando lo correcto habría sido permitir la revisión de los mismos a todos los participantes, especialmente a los que pasaron las pruebas eliminatorias, conceder un término adicional y luego «recalificar la prueba». Pues bien, salta a la vista la improcedencia del resguardo implorado, lo que hará que la sentencia de primera instancia se confirme.
A tal conclusión arriba la Sala, luego de analizar varios aspectos; de acuerdo a los informes de las convocadas, quienes ilustraron acerca del proceso que ha tenido la convocatoria 053-2015, y en particular, la participación del accionante en la misma, luce claro que se le han proporcionado las garantías propias del debido proceso para que controvierta las decisiones que eventualmente le hubieren sido desfavorables, o aquellas que considerara no se acompasaban con los términos de la convocatoria y/o la normatividad que la orienta.
Sin embargo, no reclamó el accionante los resultados de la prueba eliminatoria, siendo que todos los aspirantes tenían derecho a ello, con independencia de si la habían superado o no. Por tanto, el hecho de que luego de conocidos los resultados finales busque mejorar su posición, por el otorgamiento de un nuevo plazo, producto de la reclamación de unos documentos para tal efecto, por la vía extraordinaria de la tutela, revela un claro desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad, respecto del que se ha insistido, se justifica, en tanto la acción de tutela no fue erigida para revivir términos o sustituir recursos o acciones, pues solo puede ponerse en marcha por quien no cuente con otra vía ordinaria para la defensa de sus derechos, lo cual no ocurre en el sub lite.
Ahora bien, la inobservancia del presupuesto de residualidad se ve reflejado además en que el accionante juzga, cuestiona y descalifica las condiciones en que se ha llevado a cabo el concurso, pues sostiene que el cuadernillo, hojas de respuestas y claves con las que el operador calificó, debió entregarse a todos los concursantes para que luego de las reclamaciones sobre los puntajes obtenidos, se les recalificara, y no a unos cuantos que acudieron a la acción de tutela, cuando para debatir la cuestión, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, idóneas y eficaces para intentar anular los actos administrativos que se consideren no están ajustados a la legalidad.
Por lo demás, las accionadas allegaron copia de las respuestas a los derechos de petición del accionante, las que, a juicio de la Sala, son claras y resuelven de fondo las solicitudes. En tales condiciones, se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 17