CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL3590-2024 Radicación n.°74144 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Resuelve la Corte la acción de tutela presentada por MARTHA CECILIA GONZÁLEZ HOLGUÍN contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI y el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES La gestora promovió la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas. En lo que interesa al presente trámite constitucional, del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el plenario, se extrae lo siguiente: Al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali le correspondió conocer por reparto el proceso ordinario laboral n.°2015 00045, promovido por la accionante contra Colpensiones y Colfondos, en el que se pretendió lo siguiente: i) declarar que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se conceda pensión de vejez desde el 8 de marzo de 2008, de ahí que, en consecuencia, se condene a Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar dicha prestación económica, junto con sus intereses moratorios. ii) ordenar el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media. iii) disponer que la devolución de saldos, que le fue reconocida por Colfondos ($50.438.749,67), le sea reintegrada a Colpensiones y descontada del retroactivo pensional a corresponder. iv) « aportar el dinero correspondiente a la diferencia que se llegare a encontrar, si la hay, en la equivalencia entre lo ahorrado en el RAIS y el RPM, por el período aportado a Colfondos [sic]».

Colfondos presentó demanda de reconvención, en la que pretendió que, en el evento de autorizarse el traslado de régimen, se condenara a la promotora a reintegrar la suma correspondiente a $50.438.749,67 por concepto de devolución de saldos que le pagó en el 2010. Por sentencia de 17 de mayo de 2017 el a quo desestimó lo pretendido, decisión que confirmó el Tribunal por providencia de 4 de diciembre de 2023 y contra la cual la accionante no formuló recurso extraordinario de casación. La promotora acusó al Tribunal de incurrir en defecto fáctico y sustantivo, porque, en síntesis, « dio por demostrado sin estarlo » que su traslado al RAIS fue válido, ignorando que fue « engañada » por los fondos demandados para inducirla en error.

Reprochó que la providencia atacada no valoró la decisión del comité de multiafiliación realizado por las demandadas, decisión que, en cualquier caso, desconoció que ésta pertenecía al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de 1994 tenía 41 años[footnoteRef:1] y para el 28 de febrero de 1997 contaba con 952,71 semanas de cotización. [1: Informó que nació el 8 de marzo de 1953.] Insistió en que el Colegiado erró en considerarla “ pensionada ”, aplicando jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral relacionada con la improcedencia del traslado de régimen pensional cuando quien la alega ya está pensionado, comoquiera que lo que ésta recibió fue una devolución de saldos, más no el reconocimiento de una pensión. Agregó que solicitó la devolución de saldos porque los fondos pensionales « se aprovecharon » de ella.

Con base en lo anterior, solicitó tutelar los derechos fundamentales incoados y, en síntesis, revocar los fallos censurados considerando sus reproches, pues, básicamente reiteró las pretensiones de la demanda que formuló en el proceso censurado. Por auto de 12 de marzo de 2024 se admitió la acción de tutela, se vinculó a las autoridades judiciales accionadas y a todas las partes e intervinientes en el proceso ordinario referido al inicio.

En respuesta, el Tribunal Superior de Cali defendió la razonabilidad del fallo reprochado y destacó la improcedencia del amparo deprecado, comoquiera que la gestora no interpuso el recurso extraordinario de casación, teniendo tal posibilidad. Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Colpensiones adujo, en síntesis, que al Juez de tutela « no le compete » definir el asunto controvertido, esto es, el traslado de régimen pensional, de ahí que la acción constitucional resulte improcedente.

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, P.A.R.I.S.S., solicitó su desvinculación, porque « carece de facultad jurídica para pronunciarse sobre los aspectos relacionados con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; siendo por tanto COLPENSIONES la Entidad actualmente encargada de administrar el mencionado Régimen [sic]».

Dentro del término de traslado no se aportaron otros pronunciamientos. CONSIDERACIONES Se deja constancia de que en esta sede se estudiará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, al tratarse de la decisión que zanjó el debate. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en el principio de subsidiariedad que regula el ejercicio de la acción de tutela, axioma que contribuye a su uso racional, al tiempo que evita su ejercicio arbitrario y desmedido.

En tal sentido, este mecanismo excepcional de amparo, en principio, es procedente cuando se han agotado por el titular todos los mecanismos que ha puesto el legislador a su alcance en cada escenario procesal. Así, en los casos en que la queja constitucional deriva de presuntas irregularidades cometidas por las autoridades judiciales, es necesario que éstas hayan sido previamente alegadas o puestas en conocimiento de los jueces naturales, de manera que se garantice que el interesado ha hecho uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, que, en forma preferente, han sido establecidos como idóneos para cada caso.

Las anteriores premisas son relevantes para resolver esta controversia pues, en el sub-examine, la propulsora pretende la ineficacia de traslado de régimen pensional y que se reconozca que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pretensiones que desestimó el Tribunal accionado. Pues bien, nótese que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia aquí censurada, vía que resultaba legalmente procedente para discutir, ante el juez natural y por el trámite idóneo, las inconformidades expuestas por esta vía excepcional y que, en principio, tornaría improcedente la solicitud de amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad.

No obstante, la Sala no desconoce que en asuntos de connotaciones similares a los que ahora se estudia, especialmente, cuestiones litigiosas que involucran derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, reforzado en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y con ocasión al principio de igualdad, se tiene por superado este requisito de procedibilidad en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales incoados por la existencia de una fragante vía de hecho en la decisión que se ataca, de ahí que la Sala proceda a estudiar de fondo los reparos de tutela.

Definido lo anterior, prontamente se advierte que la solicitud de amparo está llamada a prosperar, pues el fallador plural incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, sobre la ineficacia de traslado cuando el demandante recibió una devolución de saldos, como pasa a explicarse.

Para ello, debe memorarse que el Tribunal definió como problema jurídico a resolver « si había lugar a ordenar el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media », con el reconocimiento de una pensión de vejez en el último régimen, cuando se trata de un afiliado a quien le ha sido reconocida la devolución de saldos y, seguidamente, dio por probado lo siguiente: Se encuentra probado que: i) La demandante se afilió al ISS, hoy COLPENSIONES, en noviembre de 1976 (f.23, cuaderno juzgado); ii) Se trasladó al RAIS con CITI COLFONDOS S.A., a partir del 1 de septiembre de 2000 (f.135, 140, cuaderno juzgado); iii) El comité de multiafiliación llevado a cabo entre COLPENSIONES y CITI COLFONDOS S.A., el 29 de octubre de 2009, determinó que la señora MARTHA CECILIA GONZÁLEZ se encontraba válidamente vinculada en CITI COLFONDOS S.A. (f.32, cuaderno juzgado); iv) Le fue reconocida devolución de saldos el 30 de abril de 2010 (f.116, cuaderno juzgado).

(Negrilla de la Sala). Al efecto, nótese que desde la definición de la controversia, el Colegiado destacó que la demandante, aquí promotora, había recibido una devolución de saldos, pero equiparó tal situación con la calidad de pensionado, pues, desacertadamente, concluyó que « si bien la demandante no ostenta el estatus de pensionada, sí le fue reconocida [una] devolución de saldos ».

Y es allí, precisamente, donde se avizora la vía de hecho invocada, pues adviértase que la calidad de pensionado no es equiparable con el hecho de que el afiliado hubiere recibido una devolución de saldos; y así lo dispuso esta Sala de Casación Laboral, en providencia SL3464-2019, cuando resolvió un asunto de contornos similares a los aquí discutidos, en el que señaló que, definida la ineficacia de traslado, la devolución de saldos permite retrotraer las cosas al estado en el que se hallaban, pues bastaría con disponer que el beneficiario retorne la suma que recibió por tal rubro, a modo de compensación o restitución. Así se lee de precitada providencia: 3.

¿La vuelta al statu quo ante obliga a retornar la devolución de saldos? La ineficacia del traslado por inobservancia del deber de información puede plantear situaciones muy peculiares, con variables inexistentes en otros precedentes, que, en esa medida, invitan a la reflexión judicial. Por tanto, el cómo volver en justicia al «statu quo ante» no resiste reglas absolutas o interpretaciones lineales, desprovistas de un análisis particular y concreto.

Tal es el caso de autos, en el cual se plantea una variable nueva: el demandante recibió la devolución de saldos. Ante este hecho, para la Corte la solución adoptada por el Tribunal no es equivocada, por las razones que se exponen a continuación: Si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL 26279, 25 oct., 2005;

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 55500, 10 abr. 2013; CSJ SL703-2013; CSJ SL7107-2015; CSJ SL4489-2018; CSJ SL232-2019) En contraste, respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie.

Es que para la Sala el reconocimiento de una prestación pensional supone que se cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con la cual se va a financiar. La pensión es una construcción fruto del trabajo de muchos años de la persona, de manera que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral.

Al respecto, el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no «podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados». En tal orden, es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, en la medida que estos recursos son el soporte financiero de la pensión. Esta es la razón por la que la pensión y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, pues la percepción de la primera se nutre de las cotizaciones base de liquidación de las segundas.

De admitirse lo contrario, el afiliado, en contravía de los fines solidarios de la seguridad social, podría percibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez. O dicho de otro modo, contabilizar dos veces las mismas cotizaciones para obtener un doble beneficio del sistema. Ahora bien, en cuanto a la improcedencia de la compensación, defendida por el recurrente bajo el argumento de que Colpensiones y el demandante no son deudores recíprocos, la Sala no suscribe este planteo.

Ello, en la medida que el carácter de deudor del demandante debe apreciarse desde el prisma del sistema, es decir, ante los ojos del sistema general de pensiones él es deudor de los recursos con los cuales se va a financiar su pensión, al margen de la entidad que los administra. Sin pasar por alto que los aportes del régimen de prima media con prestación definida van a un fondo público mientras que los del régimen ahorro individual con solidaridad a una cuenta individual, lo cierto es que en uno y otro caso los recursos tienen una destinación específica: el pago de la pensión de vejez.

En tal dirección, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 subraya que independientemente del régimen pensional al que se esté afiliado, «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos». Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se «garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados» con sustento en «los aportes de los afiliados y sus rendimientos» (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros.

Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero.

(Negrilla de la Sala) En ese contexto, el defecto alegado se torna evidente, pues el Tribunal erró al considerar que con la devolución de saldos « no era posible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes del traslado del régimen pensional », sustentando desacertadamente su decisión en precedentes jurisprudenciales de esta Sala, relacionados con la ineficacia de traslado de quienes obtuvieron el reconocimiento de la pensión de vejez en el RAIS.

Así, enrostrada la vía de hecho atrás expuesta, la autoridad judicial accionada debió, en consecuencia, analizar la totalidad de las pretensiones de la demandante, incluida aquella relacionada con la aplicación del régimen de transición que reclamó y que reprochó nuevamente por medio de esta solicitud de amparo. Con fundamento en lo que precede, se amparará el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se dejará sin efectos el proveído de 4 de diciembre de 2023, para ordenar, en su lugar, que se adopte una decisión conforme a las consideraciones aquí expresadas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de la accionante MARTHA CECILIA GONZÁLEZ HOLGUÍN.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el proveído de 4 de diciembre de 2023, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y ORDENAR a que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva decisión conforme las consideraciones aquí expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si este fallo no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Salva voto MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Salva voto FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Salva voto OMAR ANGEL MEJÍA AMADOR Radicación n.°74144 SCLAJPT-11 V.00 3 SCLAJPT-11 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente Radicación n° 74144 MARTHA CECILIA GONZÁLEZ HOLGUÍN vs. SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI Y OTRO Con el acostumbrado respeto y de conformidad con lo expresado en Sala, me permito salvar el voto, por cuanto, no comparto la decisión mayoritaria de acceder al amparo deprecado.

La tutela, según el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como fin proteger los derechos fundamentales de la persona, cuando quiera que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o particulares. Igualmente, cuando se dirige contra una decisión judicial, es claro que se deben observar varios presupuestos a saber: la subsidiariedad, la inmediatez y la razonabilidad.

En este asunto, el cuestionamiento de la parte actora se centró contra la decisión de 4 de diciembre de 2023, dictada por el tribunal enjuiciado, que confirmó la decisión primigenia que no accedió a la declaratoria de ineficacia del traslado de la actora del RPMPD al RAIS. La Sala tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó al juzgador de segundo grado que dejara sin efecto la sentencia de 4 de septiembre de 2023, tras indicar que, « definida la ineficacia de traslado, la devolución de saldos permite retrotraer las cosas al estado en el que se hallaban », conforme a la sentencia CSJ SL3464-2019.

Asimismo, tuvo por superado el requisito de residualidad, como quiera que, primaba el principio de igualdad y existía una vulneración al debido proceso. En mi criterio, no resultaba viable flexibilizar el presupuesto de procedibilidad, pues resulta cierto que la parte actora, a pesar de tener a su disposición el medio judicial de defensa idóneo, esto es, el mecanismo extraordinario de casación, no lo utilizó. Ello, por cuanto una de las pretensiones fue que se le declarara beneficiaria del régimen de transición y, así, obtener su pensión de vejez.

Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede emplearse en reemplazo del recurso al que no se acudió, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1.º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, considero que no puede derivarse vulneración alguna de una prerrogativa constitucional en el caso concreto, ya que la pertenencia al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, garantiza la protección a la seguridad social de acuerdo con lo estatuido en la ley, sin que la acción de tutela esté prevista para reconocer afectaciones económicas.

Es imprescindible mencionar que el objetivo de efectuar aportes a pensión es asegurar el riesgo de vejez. En la práctica, el afiliado dispone de parte de sus ingresos durante un período de vida, para que, al alcanzar una edad determinada, ese ahorro le permita solventar sus gastos de manutención en la ancianidad. En ese contexto, cuando se cumplen ciertas condiciones, el afiliado puede acceder a esos aportes, y lo puede acceder a él, a través de dos figuras en el caso del Régimen de Ahorro Individual: la pensión o la devolución de saldos.

Luego, queda cristalino que estas alterativas son excluyentes porque con las dos se salvaguarda el riesgo asegurado. Por esta razón, por ejemplo, el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 dispone la incompatibilidad entre estos dos conceptos. En ese sentido, con la elección de una u otra opción, el propósito del aseguramiento se consigue, pues, se protege la contingencia de vejez.

Dicho lo anterior, aunque no puede equiparase el estatus de pensionado con la condición obtenida por recibir la devolución de saldos, lo cierto es que con las dos alternativas el sistema pensional ya satisfizo su objetivo. Por ende, en mi sentir, no es admisible la solicitud de retrotraer las actuaciones surtidas, menos aún a través de una acción de tutela, medio excepcional y residual.

De igual forma, es de anotar que, la ineficacia de un traslado no comporta en el conflicto jurídico trabado ningún derecho fundamental en tensión que merezca la acción de amparo, ni la vulneración del mínimo vital (que en Colombia frente al pensionado se enmarca al menos en la pensión del salario mínimo) y mucho menos la denegación de la prerrogativa a la seguridad social como servicio público esencial.

Nótese que, el fin primordial es la garantía de los derechos, tanto de los individuos como de la comunidad respecto de la calidad en condiciones adecuadas cuando ciertas contingencias puedan afectar a una persona; lo que en el sistema general de pensiones, por el contrario, se encuentra cobijado ya que, la parte accionante efectivamente puede acceder a las coberturas que el mismo garantiza a sus afiliados, previo la acreditación de los requisitos exigidos, independientemente del régimen pensional en el que se encuentre.

Dicho en otras palabras: teniendo en cuenta que el objeto de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población, las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una prestación como lo determina la ley. Entonces, no es posible señalar que alguno de los mencionados regímenes afecte al afiliado, por el simple hecho de pertenecer a uno u otro; por ello, no puede advertirse un perjuicio que conlleve a darle paso a esta herramienta excepcional.

Así las cosas, no hay una denegación de la posible garantía del sistema; lo que en puridad se busca es modificar el efecto económico en las prestaciones que ofrece cada régimen, lo que no implica poner en riesgo o afectar el contenido mínimo del derecho y mucho menos del acceso de la seguridad social; de allí que es un conflicto ordinario que no merece el amparo bajo la acción constitucional, ante, se insiste, la ausencia de vulneración de garantías superiores.

En ese orden de ideas, estimo que el amparo deprecado no debió tener prosperidad y, por tal motivo, me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Radicación n.° 74144 4 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente Tutela n.º 74144 Como lo manifesté en la sesión donde se debatió la decisión CSJ STL3590-2024, de manera respetuosa manifiesto mi disentimiento de la misma y, por tanto, considero oportuno salvar mi voto bajo las breves motivaciones que explico a continuación. En el presente caso, en virtud de la citada sentencia CSJ STL3590-2024 se concedió el amparo al debido proceso de la parte accionante, por considerar que el tribunal convocado erró al considerar que al haberse reconocido la devolución de saldos a la parte actora no era posible declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, determinación de la cual me aparto totalmente.

Lo anterior, toda vez que no considero desacertada la posición adquirida por el tribunal accionado, pues a la postre, no existe un precedente jurisprudencial consolidado que haya desconocido, ya que si bien existe pronunciamiento por parte de esta Corporación respecto a situaciones en que la calidad de pensionado impide retrotraer los efectos al estado en que se encontraba el afiliado antes de su traslado de régimen, lo cierto es que no existe jurisprudencia alguna que determine un tratamiento diferente para los afiliados que hayan optado por acceder a sus aportes solicitando la devolución de saldos.

En ese orden, reitero que no advierto ningún desatino en la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de confirmar la decisión de primera instancia que negó la ineficacia del traslado de régimen pensional incoada por la accionante con sustento en que la elección de solicitar la devolución de saldos satisfizo el objetivo de proteger su contingencia de vejez, toda vez que la autoridad convocada examinó los supuestos fácticos y jurídicos del proceso puesto a su consideración, así como todo el material probatorio recaudado en el plenario, lo que le permitió en efecto arribar a la conclusión de que no era procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que pretendía la demandante, consignando en la decisión que motivó la presentación de esta acción constitucional, las razones que tuvo para tomar tal decisión, así como la interpretación que dio a los hechos y las pruebas del proceso, sustentándose además, en el único precedente jurisprudencial que daba luces a la situación sometida a su estudio, sin que en la misma se advierta una actuación subjetiva y arbitraria del operador judicial.

Por lo antes señalado, debió negarse la solicitud del amparo implorado por la parte quejosa. En los anteriores términos quedan expuestas las breves razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Martha Cecilia González Holguín Accionados: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de la misma ciudad Radicación: 74144 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones de la accionante, por los motivos que paso a exponer.

En el presente asunto, dentro del proceso ordinario laboral que la accionante adelantó contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Colfondos S.A. - Pensiones y Cesantías, mediante providencia de 4 de diciembre de 2023, el Tribunal convocado confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Contra dicha determinación la demandante no presentó recurso extraordinario de casación. En otras palabras, no hizo uso adecuado de su oportunidad y herramienta procesal para controvertir una sentencia que, como lo ha manifestado en múltiple oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional».

(CSJ SL848-2019). La omisión referida no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, la demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la solicitud de amparo.

Ahora bien, a juicio de la Sala mayoritaria es viable flexibilizar la mencionada exigencia « en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales incoados por la existencia de una fragante vía de hecho en la decisión que se ataca »; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.

Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.

Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-97, C-475-97, CC C355-06, CC C258-13 y CC C429-20 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.

En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).

Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.

Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede  “ por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”  susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.

Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.

De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.

Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.

Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia (negrilla de la Sala).

En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:2]. [2: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante.

Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la  subsidiariedad  y la inmediatez:   la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones  de hecho  creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) (negrilla de la Sala).

Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la actora no cumplió con el mencionado presupuesto general, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.

Veamos: Respecto a la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala la promotora no presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda. Si bien el recurso de casación fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.

Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (negrilla fuera del texto original).

Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (negrilla fuera del texto original).

Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, la promotora tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad, solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»[footnoteRef:3]. [3: CSJ STL6945-2021] Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues la petente no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancias que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.

En conclusión, considero que la desatención del requisito general de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -subsidiariedad- es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.

Recuérdese que « […] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible»[footnoteRef:4], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no puedes ser ignorados por los sujetos procesales. [4: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.