PAGE Radicación n.° 83249 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL3548-2019 Radicación n.° 83249 Acta 8 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de MIGUEL ÁNGEL MURILLO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena el 5 de diciembre de 2018, dentro de la acción de tutela que promovió contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES Y PARAFISCALES -UGPP, trámite al que se vinculó al FISCAL PRIMERO DELEGADO PARA FONCOLPUERTOS y el FISCAL VEINTIDÓS DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida digna, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Manifestó que nació el 3 de febrero de 1944 y, que actualmente «padece un tumor maligno de la próstata, es decir me encuentro en situación manifiesta de vulnerabilidad».
Relató que laboró en el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cargo de Agente de Inteligencia y contra Inteligencia durante 15 años y 3 meses; que ingresó a trabajar en el Terminal Marítimo de Buenaventura el 3 de febrero de 1974, en calidad de trabajador oficial y se retiró el 10 de septiembre de 1979, para un tiempo total de 5 años y siete meses.
Adujo que mediante Resolución nº 224006 del 11 de septiembre de 1979, el Terminal Marítimo de Buenaventura reconoció a su favor un anticipo de jubilación de conformidad con el artículo 100 de la convención colectiva de trabajo vigente para esa fecha; que posteriormente, por medio de acto administrativo nº 790 del 19 de abril de 1995, el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia le otorgó la pensión de jubilación a partir del 6 de febrero de 1994.
Expresó que a través de Resolución nº 726 del 28 de mayo de 1997, se le reajustó la mesada pensional por concepto de factores salariales que no fueron incluidos en la liquidación de la prestación económica de jubilación, como lo eran la prima de servicios y la de antigüedad. Narró que la Fiscalía Primera Delegada de Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos el 20 de diciembre de 2011, dictó resolución de acusación en contra de Manuel Heriberto Zabaleta - Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia- como presunto autor, a título de dolo, del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía de $171.859.213.178.98 y resolvió como medida cautelar suspender los efectos jurídicos, entre otros, de la Resolución nº 726 del 28 de mayo de 1997, por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación, sin percatarse que «el suscrito no era parte en el proceso penal seguido contra el señor Manuel Heriberto Zabaleta».
Expuso que se interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, la cual el Fiscal Veintidós Delegado del Tribunal Superior de Bogotá mediante Resolución adiada del 7 de noviembre de 2012, confirmó en su integridad la providencia cuestionada. Aseguró que el Fiscal Delegado para asuntos de Foncolpuertos «invadió la competencia judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa, decretando la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos sin ser competencia para ello y sin que se haya realizado un estudio jurídico, convencional y contable de cada caso en forma individual, vulnerando el debido proceso.
No es la justicia penal, la encargada de dirimir conflictos de tipo laboral como lo hizo el fiscal acusador, sino la justicia ordinaria en su especialidad laboral o la contenciosa administrativa». Explicó que por disposición del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP; que de conformidad con el artículo 63 del Decreto 4107 del 2011, dicha entidad asumió a partir del 1º de diciembre de 2011 el reconocimiento de las pensiones a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en los términos establecido en los artículos 1º y 2º del Decreto 169 de 2008, en virtud del cual se establecen las funciones de la mentada unidad especial.
Informó que la UGPP a través acto administrativo RDP 020565 del 22 de mayo de 2015, decidió dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Fiscalía en primera y segunda instancia, suspendiendo los efectos jurídicos de la Resolución nº 726 del 28 de mayo de 1997, por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación, «que es un derecho legítimamente adquirido y con relevancia constitucional».
Afirmó que por orden de la UGPP, el Consorcio FOPEP procedió a rebajar el monto de su mesada pensional de $3.988.140,28 a $ 3.056.057,28 para el mes de diciembre de 2015, lo que vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, por cuanto «con mi mesada pensional solvento mis gastos así como los de mi núcleo familiar, compuesto por mi compañera permanente (…), quien es ama de casa, no devenga pensión y depende completamente de mí y nuestros dos hijos (…) quienes actualmente son estudiantes».
Reprochó que la UGPP «no adelantó investigación administrativa tendiente a garantizar mi derecho fundamental al debido proceso, pues se trata de revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto que afecta directamente a un particular que no cometió fraude alguno contra la administración y a quien no se le demostró la estructuración de un delito penal para obtener el reconocimiento de su pensión, esto, de acuerdo la sentencia C-835 de 2003, en virtud de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionado del artículo 19 de la Ley 797 de 2003; asimismo, dicha Corte ha declarado este tema en reiteradas sentencias, entre ellas, la sentencia T-199 de 2008, refiriéndose a la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto (…)».
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la UGPP que restablezca el monto de su mesada pensional mediante nuevo acto administrativo debidamente motivado, en virtud de la Resolución nº 726 del 28 de mayo de 1997, expedida por el Fondo de Pasivo Social de la liquidada empresa Puertos de Colombia, «que no ha sido declara ilegal por autoridad judicial competente».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 26 de noviembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de defensa. El Fiscal Trescientos Noventa y Siete del Grupo de Fiscales Adscritos a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, informó que la Fiscalía Primera Delegada de Estructura de apoyo para el tema de Foncolpuertos - Unidad Nacional Anticorrupción, bajo la investigación penal en contra el de Manuel Heriberto Zabaleta, profirió Resolución de acusación el 20 de diciembre de 2011, por el delito de peculado por apropiación y, como consecuencia de esto, dispuso la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 726 del 28 de mayo de 1997; precisó que, esa decisión se encontraba ejecutoriada y además que el proceso se remitió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, en donde se encuentra en la etapa de juicio, en el que el accionante, está vinculado en la calidad de tercero incidental.
La Subgerente del Consorcio Fiduciaria Bancolombia y Fiduciaria la Previsora S.A – FOPEP, adujo que dicho consorcio no le era de su competencia el estudio, reconocimiento, expedición de actos administrativos, liquidación, reliquidación de las pensiones, reajuste pensional, reporte de inclusión en nómina, suspensión o reincorporación de los pensionados, determinación de valores o actividades afines, razón por la cual, resultaba necesario que la UGPP determinara el valor de la pensión y posteriormente reportara la novedad del actor en la nómina de FOPEP, por lo tanto, consideró que no había vulnerado los derechos fundamentales presentados por el accionante.
Adicionó que la demanda constitucional era improcedente, dado que, existían unos mecanismos procesales idóneos para dirimir esta situación. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela porque el acto administrativo debía ser controvertido por el medio de control respectivo, es decir, la nulidad y restablecimiento del derecho, luego aquel conservaba incólume su presunción de legalidad y sus efectos eran de carácter obligatorio; de ahí que existían otros medios de defensa y además no existía un perjuicio irremediable.
Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó el amparo. Manifestó que las Resoluciones expedidas por la UGPP eran actos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo este el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la legalidad de la decisión que reajustó la mesada pensional del accionante, máxime, cuando al interior de dicho proceso se podían solicitar medidas cautelares para evitar la materialización de un perjuicio.
Por lo dicho, determinó que «la acción de tutela, en lo relacionado con el requisito de subsidiariedad, no supera el test de procedibilidad, porque no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Asimismo, dijo que «la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, se concede cuando se corrobora la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, es decir, debe tener los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable.
Los anteriores supuestos no los estimamos cumplidos en el caso de marras». Finalmente, estimó que «no se cumple con el principio de inmediatez, pues, el hecho atacado, sucedió en mayo de 2015, es decir, hace más de tres años. La jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate.
Por tanto se ha exigido que la acción se promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos, porque de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, cual es, como ya se indicó, proporcionar protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren».
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; estimó que el fallo cuestionado desconoció el precedente de jurisprudencial constitucional sentado por el Tribunal de cierre en materia de derechos fundamentales. Recalcó que las medidas tomadas por la Fiscalía en contra de Manuel Heriberto Zabaleta Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, para la particularidad del caso en estudio, quien sufre las consecuencias de lo anterior es un tercero ajeno al proceso penal, por lo que cuestionó que «si dicho actuar es también acorde con la Constitución Política Nacional».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso concreto, la inconformidad del accionante se dirige contra el acto administrativo RDP 020565 del 22 de mayo de 2015, mediante el cual se decidió dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Fiscalía, esto es, se suspendieron los efectos jurídicos de la Resolución nº 726 del 28 de mayo de 1997, por medio de la cual se reliquidó su pensión de jubilación. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en materia de seguridad social en pensiones, en relación a la revocatoria directa de derechos pensionales que se han reconocido irregularmente, la norma en cita expresa:
ARTÍCULO
19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. De igual forma, mediante sentencia STL11374-2015, esta Sala en un caso con similares supuestos fácticos concluyó que: (…) la orden de no pago de la mesada pensional adoptada por la Unidad accionada no es antojadiza ni caprichosa, no solo por cuanto se encuentra soportada en las facultades expresas que el 19 de la Ley 797 de 2003 le otorgó y en la observancia de principio de sostenibilidad financiera y vigilancia del erario público, sino por cuanto ante el comunicado emitido por la Secretaría de la Gobernación de Cundinamarca, la accionada tenía indicios serios y razonables para derivar que la certificación presentada por el apoderado de la accionante y que soportaba la reliquidación, era “falsa”, al punto que de forma inmediata puso en conocimiento de lo sucedido a las autoridades competentes, formulando la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación y las quejas ante la Contraloría General de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación, etc.
A lo anterior se aúna que la entidad tutelada emitió auto ADP005304 del 18 de junio de 2015, por medio del cual dio inicio al proceso de revocatoria directa contra la Resolución de reliquidación del 7 de enero de 2015, actuación que aunque la unidad manifiesta se encuentra en proceso de notificación a la actora, le concede el término de 5 días a partir de la misma, para que se pronuncie y allegue las pruebas que pretenda hacer valer.
Por tanto, se aprecia que la actora cuenta con las herramientas de contradicción y defensa que no solo le están otorgando al interior del procedimiento de revocatoria directa, sino con las de la investigación penal que se adelanta, cuestión que impide la intervención del juez constitucional, ante la ausencia de un perjuicio irremediable que así lo amerite.
Conforme a lo anterior, y de cara al caso que se estudia, se advierte que la decisión de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, de suspender los efectos jurídicos de la Resolución nº 726 del 28 de mayo d 1997 por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación del actor para dar cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía en el sentido de suspender como medida cautelar los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos firmados por Manuel Heriberto Zabaleta Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, entre ellos el que reliquidó la pensión del aquí accionante, no se torna antojadiza y mucho menos caprichosa, pues se encuentra soportada en la norma trascrita que propende la preservación del erario público y el principio de sostenibilidad financiera ante un posible fraude en el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación al tutelante.
Aunado a lo anterior, cabe decir que es claro que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que restablezca el monto de la mesada pensional del accionante, pues resulta evidente que el actor cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se revise el acto administrativo que estima lesivo, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente el amparo.
Por tanto, se itera que la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa a los cuales puede acceder Ángel Murillo Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio irremediable y de urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal pertinente, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el actor recibe pensión de jubilación desde el año de 1995.
Las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar el amparo, circunstancia que impone confirmar la providencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-12 V.00