CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71443 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3541-2017 Radicación n.° 71443 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL contra el fallo proferido el 27 de enero de 2017 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro de la acción de tutela que promovió la INSTITUCIÓN EDUCATIVA LOS ÁLAMOS S.A.S. en su contra, trámite al que se vinculó el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior «ICFES» y la Alcaldía Distrital de Buenaventura.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que de conformidad con las normas en materia educativa, aquellos Municipios o Distritos que se encuentran certificados se les permite ser autónomos en la prestación de dicho servicio, en el sentido de que pueden «…realizar los nombramientos de los docentes y directivos, y contratar la ampliación de la cobertura educativa…», siendo regulados por el Decreto 1851 de 2015; que el distrito de Buenaventura, se ajusta a los parámetros legales establecidos, por lo que a través de las Resoluciones 4233 del 21 de noviembre y 4616 del 27 de diciembre de 2016, se dio apertura y se ordenó la actualización del banco de oferentes para la prestación del servicio educativo; que de acuerdo con lo establecido en la citada norma cada periodo se crea el banco de oferentes, con una «…lista de colegios habilitados para tener condiciones posibles para realizar oferta y contrato en la prestación del servicio educativo para ser habilitado en dicha lista se requieren dos requisitos fundamentales 1)INFRAESTRUCTRA DE LA PLANTA FÍSICA … y 2) contar con el PERCENTIL ».

Que superó la primera de las exigencias mencionadas, y en cuanto la segunda, se debe realizar una calificación previa por el ICFES, la que consiste en una evaluación individual a los alumnos, para que posteriormente se obtenga la certificación del Ministerio de Educación Nacional, entidad que se encarga de descargar la información en la página web, y así la Institución aspirante puede ser habilitada dentro del banco de oferentes de la Secretaria de Educación, que en este caso es de Buenaventura; que a pesar de que el ente ministerial informó que ya realizó lo de su competencia, aun la Institución Educativa los Álamos S.A.S. no figura donde corresponde.

Que a través del correo institucional gestiondocumental@mineducacion.gov.co, solicitó en repetidas ocasiones al Ministerio que procediera a realizar las actuaciones pertinentes, pues ya se habían efectuado las respectivas calificaciones por el ICFES, sin que a la fecha se haya pronunciado al respecto. Aduce que las omisiones del accionado le han impedido participar en las mismas condiciones de las demás instituciones educativas, toda vez que no se encuentra en el banco de oferentes.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la «confianza legítima», y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Educación dar respuesta de fondo a la petición de calificación de la Institución Educativa, y se proceda a la calificación percentil, para que una vez se agote dicho trámite se disponga por la Alcaldía de Buenaventura la inclusión en la lista de aspirantes habilitados del banco de oferentes para la prestación del servicio educativo en el Distrito de Buenaventura.

Como medida provisional pidió que se suspenda la Resolución n.°4625 del 19 de diciembre de 2016, por medio de la cual se conformó la lista de aspirantes habilitados en la actualización del banco de oferentes para la prestación del servicio público educativo en el Distrito de Buenaventura. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de enero de 2017, la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la acción de tutela y ordenó notificar al accionado y a los vinculados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, informó que no se trata de que al Colegio no se le reportara el resultado obtenido, sino que «lo que ocurre es que no son incluidos en el listado de oferentes, los colegios que no superen el percentil 20 de conformidad con lo ordenado en el Decreto 1851 de 2015…».

Agregó, que la referida inclusión es responsabilidad del Ministerio de Educación, pues la función del ICFES se reduce a suministrarle a dicho ministerio los resultados alcanzados por la institución educativa. Finalmente, solicitó negar por improcedente el amparo invocado. El Ministerio de Educación se refirió al Decreto 1851 de 2015 y demás disposiciones legales que regulan la contratación en educación de las entidades territoriales certificadas, para manifestar que el listado publicado en la página web corresponde a la base de datos entregados por el ICFES el 2 de agosto de 2016.

Sobre las peticiones de la accionante, manifestó que dada la unidad de materia en las mismas, fueron resueltas de manera conjunta a través del oficio 2016-EE-177814 del 29 de diciembre de 2016, donde se informó que en lo reportado por el ICFES no figuraba la Institución los Álamos, por lo que le solicitó una explicación al respecto para que informara el resultado obtenido, y que revisado lo pertinente se constató que la accionante superó el percentil 30, por lo que remitió dicha comunicación al interesado y a la Secretaría de Educación de Buenaventura para lo de su competencia. Por sentencia del 27 de enero de 2017, la Sala Laboral de conocimiento concedió el amparo solicitado en los siguientes términos: CONCEDER el amparo al derecho fundamental de petición, deprecado por la INSTITUCIÓN EDUCATIVA LOS ÁLAMOS S.A.S… ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL…que si no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de este proveído, inicie los trámites pertinentes para que en el plazo máximo de quince (15) días, proceda a incluir a la Institución Educativa los Álamos de Buenaventura, en el Listados de Colegios oferentes del Servicio Educativo, y a la Alcaldía Distrital de Buenaventura que a través de su SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, incluya a la Institución …en el LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS HABILITADOS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO –BANCO DE OFERENTES…» Para arribar a dicha decisión, el juez plural encontró demostrado que el Ministerio contestó la petición de la accionante, dirigida a obtener la calificación percentil, por lo que declaró un hecho superado en lo que a ello respecta; sin embargo, sobre la inclusión concluyó, sin mayores argumentos que: …son obligaciones legales de la entidad accionada y vinculada la realización de la prueba SABER,…la metodología del cálculo del percentil y la publicación de la lista de aspirantes habilitados del Banco Oferente, por lo que no puede trasladarse dicha carga a la parte accionante.

IMPUGNACIÓN El Ministerio de Educación manifestó que no es el competente para realizar la orden constitucional impartida, dado que la inclusión pretendida se encuentra a cargo de las entidades territoriales certificadas. Asimismo, alegó que «el juez de tutela cometió un error de apreciación al concluir que únicamente por superar el percentil 30 en las pruebas saber 2015 áreas matemáticas y lenguaje-, automáticamente la institución educativa puede ser habilitada en el Banco de Oferentes», toda vez que el Decreto 1851 de 2015 establece unos requisitos.

De otra parte, en cuanto al cumplimento del fallo informó que lo remitió al Distrito de Buenaventura para que dentro de sus competencias proceda a incluir al colegio Álamos en el banco de oferentes para la contratación del 2016. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Examinados los documentos allegados al presente amparo, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, advierte la Sala que la decisión de primera instancia deberá modificarse, toda vez que aun cuando la accionante soporta la protección invocada en los derechos de petición por ella presentados, que como quedó establecido en la primera instancia, fueron resueltos por el Ministerio de Educación en debida forma, lo que pretende es su inclusión en la lista de aspirantes habilitados del banco de oferentes para la prestación del servicio educativo en el Distrito de Buenaventura.

Al respecto, se precisa que la Ley 715 de 2001 determina las competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de educación, donde se observa que quien se encarga de la dirección y organización de la prestación del servicio es el Departamento o Municipio certificado, siendo el Gobierno responsable, entre otras, de generar la política pública y realizar el cálculo percentil 30, teniendo en cuenta los últimos resultados informados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2015 en las áreas de matemáticas y lenguaje.

(Resolución n.°07797 de 2015). Revisada la respuesta del derecho de petición, otorgada por el Ministerio de Educación, se evidencia que la Institución los Álamos superó el percentil 30 de la entidad territorial certificada en educación de Buenaventura «por grado máximo»; sin embargo, no fue incluida en la lista para conformar el banco de oferentes del mencionado distrito, por un inconveniente en el reporte rendido por el ICFES al Ministerio de Educación, según lo afirmado por este último, situación que en todo caso fue puesta en conocimiento a la Secretaría de Educación correspondiente.

Ahora bien, el Decreto 1851 de 2015 « …reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas », y establece que las instituciones educativas para ser habilitadas en el banco de oferentes, además de aprobar el referido cálculo efectuado por el Ministerio, deben cumplir con una serie de requisitos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 ibídem.

Así las cosas, resulta indiscutible para la Sala que aunque la accionante no debe sufrir los errores administrativos en que pudieron incurrir las entidades involucradas en el proceso de selección para la integración del listado con destino al banco de oferentes, dicha situación tampoco es óbice para que a través de esta vía excepcional se profiera una orden constitucional que emerja como atajo con el que se pretermitan las demás exigencias legales previstas, toda vez que para acceder a lo aspirado deben verificarse una serie de requisitos por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial de conocimiento, control que no se observa se haya superado, pues lo único que consta en el expediente es que la institución educativa aprobó la prueba percentil.

Además, que si bien es cierto se deben garantizar las garantías constitucionales de la promotora del amparo, también lo es que se deben propender por los derechos de las demás instituciones que participaron en el referido proceso, y debieron cumplir con la totalidad de requerimientos. Por lo expuesto, en vista de que la entidad territorial certificada, Buenaventura, es la encargada de verificar los requisitos exigidos por el Decreto 1851 de 2015, y de conformar su banco de oferentes con los establecimientos educativos aptos para prestar el servicio de educación, se modificara el fallo impugnado, en el sentido de amparar el debido proceso de la accionante y de excluir al Ministerio de Educación Nacional de la orden constitucional otorgada.

En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Educación del referido municipio, que en el término de 48 horas, examine si la institución educativa los Álamos S.A.S. cumple con las formalidades exigidas, y de ser así realice las actuaciones pertinentes para su inclusión en el banco de oferentes, de manera que pueda aspirar a ser prestadora del servicio educativo en el distrito de conocimiento.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de excluir al Ministerio de Educación de la orden constitucional otorgada. En consecuencia, se ordena a la Secretaría de Educación del referido municipio, que en el término de 48 horas, examine si la institución educativa los Álamos S.A.S. cumple con las formalidades exigidas, y de ser así realice las actuaciones pertinentes para su inclusión en el banco de oferentes, de manera que pueda aspirar a ser prestadora del servicio educativo en el distrito de conocimiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00