República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 65225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3523-2016 Radicación no 65225 Acta no 9 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por WILMER EFRÉN RODRÍGUEZ ROJAS contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 9 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante promueve la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales considera le fueron vulnerados por la accionada. Señala el quejoso que ingresó al Ejército Nacional el día 5 de mayo de 2007 a fin de prestar su servicio militar obligatorio, el cual culminó el 11 de octubre de 2008.
El 6 de febrero de 2010 inició el curso como soldado profesional, y el 9 de abril siguiente empezó sus labores como soldado profesional. Indica que la accionada expidió O.A.P. No 1671 del 17 de junio de 2015, en la que se ordenó, en uso de la facultad discrecional contenida en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, su retiro. Explica que de tal decisión fue notificado el 30 de junio, sin embargo desconoce los motivos de la determinación, pues estos no fueron plasmados en el acto administrativo, lo que le impide ejercer su legítimo derecho a la defensa.
Afirma que si bien el retiro discrecional es una facultad, esta no puede derivar en la arbitrariedad, situación que en el presente evento se materializó con la falta de motivación del acto administrativo, por cuanto únicamente se remitió al oficio no. 0373 del 29 de abril de 2015, el que fue enviado « por el Comandante de la Brigada Móvil No. 18, solicitando el retiro del servicio activo del accionante».
Aduce que en la actualidad se encuentra desempleado, sin poder ejercer su derecho de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y que ante la Procuraduría General de la Nación presentó solicitud de conciliación el 27 de octubre de 2015, lo que muestra que en ningún momento pretende desconocer los medios ordinarios de defensa.
En ese orden de ideas, reclama al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación a sus labores, sin solución de continuidad, como soldado profesional, con efectividad a la fecha de baja; que se le cancelen todas las sumas dejadas de percibir; que « se declare la suspensión del Acto Administrativo de retiro laboral O.A.P. 1671 del 17 de junio de 2015», como también la indebida notificación; y que se ordene a la accionada que exponga de manera efectiva « los argumentos que motivaron el retiro discrecional».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada, y ordenó notificar al accionado con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2015, denegó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos, como lo es el que ordenó la desvinculación del accionante, pues para ello cuenta con las acciones judiciales, dentro de las cuales puede solicitar la suspensión provisional de aquellos.
Sin perjuicio de lo anterior precisó frente a la facultad discrecional de las Fuerzas Militares para retirar a sus integrantes de la institución, que si bien esta no es absoluta, en razón a que se debe ajustar al « debido proceso, el derecho de defensa, el mérito para los cargos de carrera y la dignidad humana », por lo que los actos administrativos deben cumplir con unas condiciones de racionalidad y razonabilidad, consistentes en que «se expongan las razones objetivas y los hechos ciertos que lo fundamentan», que de las pruebas allegadas era dable colegir que la accionada expuso las razones objetivas que soportaron la decisión objeto de cuestionamiento.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 96 a 112 del cuaderno de tutela, en el que adujo que el juez constitucional, pese a que con buen juicio estableció que la facultad discrecional con la que cuenta la entidad accionada no es omnímoda, tal razonamiento no lo aplicó al análisis de la situación enrostrada, misma que daba cuenta que no se le permitió ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto a las acusaciones que dieron lugar a la baja.
Alegó también que el uso del mecanismo constitucional surgió por la necesidad de evitar la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto, en atención a la tardanza en la definición del asunto a través de los medios ordinarios, refulge el menoscabo de sus garantías y las de su familia. Sobre el particular remarcó que con su desvinculación se le dejó desprovisto, junto a su familia, del sustento diario y de la atención en salud requerida.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad; los cuales consideró vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en retirarlo del servicio en uso de la facultad prevista en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2010.
Como medidas de protección reclamó que se ordene a la accionada su reintegro, se le reconozca y pague todos los emolumentos por concepto de retroactivo de los haberes dejados de percibir, desde el momento que se causó su retiro, y se suspenda el acto administrativo que ordenó su desvinculación. El juez de primera instancia consideró, por una parte, que la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, pues para ello se encuentran configurados legalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos y, por otra, que la decisión cuestionada se avenía a los postulados constitucionales bajo los cuales soportaba su cuestionamiento, por cuanto en esta se expusieron las razones objetivas que dieron lugar a su proferimiento.
Ahora bien, sobre el asunto debatido, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de retiro, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que el actor funda su petición de amparo en que tal determinación carece de motivación y respecto del cual no se le permitió ejercer sus derechos de defensa y contradicción, aspecto que debe ser dilucidado a través de los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador para tal efecto, porque con ello lo que se pretende es restarle efectos a una orden, asunto de estirpe legal que se fundamentó en el artículo 13 Decreto Ley 1793 de 2000 y, por tanto, sólo puede ser desvirtuado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, lo argüido por el quejoso plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ».
Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este punto en particular cabe indicar que, contrario a lo indicado por el peticionario, la supuesta falta de motivación del acto administrativo que dispuso su retiro no conculca su derecho de defensa o imposibilita el ejercicio de las acciones pertinentes, en la medida que « la existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.
De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual», sentencia C-069 de 1995, a más que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente cuando los actos «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Tal como lo consagra el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, resulta claro que si el impugnante pretende atacar la legalidad de la decisión adoptada por la autoridad accionada no es de competencia del juez constitucional, quien no puede desconocer los mecanismos que el legislador ha diseñado como los idóneos para debatir asuntos como el que por esta vía plantea, pero no es este medio constitucional, por su carácter residual, el eficaz para obtener pronunciamientos que sólo se logran por esas vías.
De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada.
A lo que se suma que dentro del procedimiento atrás referido tiene a su alcance la posibilidad de solicitar medidas cautelares pertinentes, previstas en el artículo 229 y siguientes de la citada Ley 1437 de 2011, cautelas idóneas y eficaces para conjurar la presunta vulneración. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 9 de diciembre de 2015, dentro de la acción instaurada por WILMER EFRÉN RODRÍGUEZ ROJAS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 6