CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 54624 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3474-2019 Radicación n.º 54624 Acta 9 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la demanda de tutela presentada por HÉCTOR MANUEL REALES MORENO contra la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SINCELEJO, trámite al cual fueron vinculados el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, la empresa CEMENTOS ARGOS S.A., las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario objeto de cuestionamiento.

I.

ANTECEDENTES HÉCTOR MANUEL REALES MORENO solicita la protección de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, que, según dice, fueron vulnerados por el convocado. Como fundamento de su petitum, narra que presentó demanda ordinaria laboral contra la empresa Cementos Argos S.A., con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el período laborado y no aportado a seguridad social entre el 1.º de enero de 1987 y el 10 de junio de 1988.

Informa que el trámite se adelantó ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, despacho que en sentencia de 27 de octubre de 2016 condenó a la demandada a cancelar a órdenes de Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial que certificara dicha entidad por el periodo comprendido entre « el 10 de enero de 1985 al 10 de junio de 1987».

Relata que la entidad vencida en juicio interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, Colegiado que en providencia de 28 de septiembre de 2018 revocó la determinación de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra, tras considerar que el pago del cálculo actuarial es improcedente, porque (…) ya no se estaría en presencia de un potencial pensionado, sino de un pensionado».

Asevera que interpuso recurso extraordinario de casación, pero en auto de 28 de noviembre de esa anualidad fue denegado por falta de interés para recurrir. Cuestiona que la demandada tenía el deber de realizar los aportes pensionales al ente de seguridad social, sin embargo, el juez de apelaciones «resolvió desde su parecer personal»; por tanto, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo por error grave en la norma aplicada y defecto sustantivo por insuficiente sustentación de la actuación. Arguye el promotor que si bien el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.º 00352 de 27 de enero de 2004 le reconoció una pensión de vejez a partir del 1.º de febrero de 2004 con base en 1.015 semanas cotizadas y con tasa de remplazo equivalente al 75% conforme el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que al sumar las 73.57 semanas dejadas de cotizar por su empleador, obtendría más de 1.050 y, por tanto, la tasa de remplazo pasaría a un 78%, es decir, aumentaría su mesada pensional.

Con base en lo anterior, acude a esta acción para obtener la protección de su derecho fundamental y, para su efectividad, solicita que se deje sin valor y efecto la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo y, en su lugar, se confirme el fallo adoptado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad.

La presente acción fue admitida a través de auto de 5 de marzo de 2019, en el que se ordenó notificar a los convocados y vinculados, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En término, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo informa que en la sentencia aquí censurada, absolvió todas las glosas de la parte impugnante conforme los fundamentos probatorios, legales y jurisprudenciales aplicación a juicio de esa Corporación. Por su parte, Cementos Argos S.A. solicita se declare la improcedencia de la presente acción, por cuanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. II.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las funciones tanto judiciales como administrativas, razón por la cual, garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia, vale decir, dicho postulado constitucional persigue fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las «formas propias de cada juicio».

En el asunto examinado, se tiene que el accionante censura que el Colegiado convocado le vulneró el debido proceso porque al interior del juicio ordinario que adelantó contra la empresa Cementos Argos S.A., incurrió en vía de hecho al negar el pago del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado y no cotizado, con lo cual desconoció que dicho reconocimiento periodo aumentaba la densidad de semanas cotizadas a fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional.

Pues bien, revisada la sentencia objeto de cuestionamiento, se tiene que el Tribunal comenzó por advertir que el problema jurídico se centraría en determinar si era posible habilitar los servicios prestados a un empleador y sobre los cuales no se hicieron cotizaciones a los seguros obligatorios, por cuanto no existía esa obligación ni había cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el domicilio laboral.

Seguido a ello, se apoyó, entre otras, en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018 proferidas por esta Corte para concluir que la finalidad que inspira la actual directriz jurisprudencial es facilitar al trabajador que consolide su derecho a la pensión mediante el traslado del cálculo actuarial, cuando el empleador no sufragó los aportes al sistema por falta de cobertura del ISS, para de esa forma garantizar la prestación a cargo del ente de seguridad social.

De ahí, adujo que bajo esa consideración, debería confirmarse la sentencia de primera instancia; sin embargo, advirtió que como el demandante pretendió el reconocimiento de esos aportes para obtener la reliquidación de la pensión de vejez ya reconocida, su aplicación devenía improcedente, toda vez que no se estaría en presencia de un potencial pensionado, sino de una persona que tiene reconocido el derecho, razón por la cual, procedió a revocar la decisión del a quo.

Del anterior recuento, queda demostrado que en efecto el Colegiado accionado ha incurrido en los yerros que se le enrostran, pues, aunque concluyó que a cargo de la empresa Cementos Argos S.A. existía la obligación de pagar al trabajador el cálculo actuarial, eligió sin mayor esfuerzo absolverla de tal prestación con fundamento en que el actor no necesitaba de dichos aportes, pues se encontraba pensionado, decisión con la cual le cercenó la posibilidad de que el tiempo que había laborado le fuese incluido en su historia laboral, para el eventual aumento de la tasa de remplazo en el cálculo de su mesada pensional.

Aunado a lo expresado, debe decirse que el Tribunal desconoció las decisiones que en asuntos similares ha adoptado esta Corporación, en cuanto ha precisado en la obligación que asiste a los empleadores que tenían la carga pensional, antes de que iniciara la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en determinados territorios, de trasladar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado y no cotizado, a la respectiva entidad de seguridad social, con el fin que esta efectúe el reconocimiento pensional.

Sobre el particular, resulta ilustrativo señalar la sentencia CSJ SL3937-2018, en la que esta Corte reiteró: ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» También la sentencia de fecha CSJ SL068-2018, la Sala precisó: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

De ahí que la Corporación enjuiciada, al considerar que no procedía el pago del cálculo actuarial, dada la calidad de pensionado del actor, desconoció la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, lo cual además del debido proceso, vulnera derechos irrenunciables de la parte actora como es su pensión liquidada conforme corresponde, situación que justifica la intervención del juez de tutela con la finalidad de restablecer los derechos transgredidos.

En consecuencia, se deja sin valor y efecto la sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictado por la Sala Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo y, en consecuencia, se ordenará a esa autoridad judicial que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a dictar una nueva sentencia en la que desate la alzada, en la que tenga en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social, igualdad y debido proceso de Héctor Manuel Reales Moreno, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictado por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo y, en consecuencia, se ordenará a esa autoridad judicial que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a dictar una nueva sentencia en la que desate la alzada, en la que tenga en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-11 V.00 3